Может ли организация (Поставщик) выплачивать другой организации (Покупатель) компенсацию (ретро-бонус) за определенный объем закупок алкогольной продукции либо за представленность поставленной продукции на полках магазинов Покупателя в размере превышающем

: Нет, не может. Ч. 4 ст. 9 Закона о торговле допускает включение в цену договора поставки вознаграждения торговой сети в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать 10 процентов от цены приобретенных товаров.

В силу п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Следовательно, в соответствии с ГК РФ стороны могут включить в договор купли-продажи любые условия, однако они не должны противоречить обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими на момент заключения договора (ст. 422 ГК РФ).
Пунктом 2 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещено навязывать контрагенту определенные условия договора.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах ЮСС «Система Юрист».

Закон «О торговле» в действии. Как поставщикам и ритейлерам работать по новым правилам

«Вознаграждения торговым сетям

Часть 4 статьи 9 закона «О торговле» допускает включение в цену договора поставки вознаграждения торговой сети в связи с приобретением у поставщика определенного количества продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать 10 процентов от цены приобретенных товаров. Вознаграждение включается в цену договора и не учитывается при определении цены товаров. Включение в цену договора поставки иных видов вознаграждения за исполнение покупателем условий этого договора и (или) его изменение не допускаются (ч. 6 ст. 9 закона «О торговле»). Таким образом, ряд привычных бонусов торговым сетям — за вход в сеть, расширение ассортимента, ретро-бонусы за выполнение отдельных условий поставок и т. д. оказался под запретом. При этом с применением единственного разрешенного бонуса за объем закупок не все ясно.*

Варианты бонусов за объем закупок. Часть 4 статьи 9 закона «О торговле» не содержит никакой конкретики, но и никаких ограничений относительно способов установления в договоре вознаграждения за объем закупок. Это порождает множество вопросов. В частности, допустимы ли в одном договоре несколько вознаграждений, основанных на количестве товара? Например, вознаграждение за объем закупок в рамках определенного периода (года, полугодия, квартала и т. д.) и одновременно вознаграждение за закупку каждой партии товара. Или вознаграждения за объем закупок в нескольких разных периодах — по итогам месяца, квартала, года. Из положений закона «О торговле» не следует прямо, по какому периоду надо определять 10-процентный лимит суммы вознаграждения. Можно ли по итогам объема закупок за месяц предоставить вознаграждение, превышающее 10 процентов от цены товаров, поставленных за этот месяц, если по итогам года общая сумма бонусов не превысит 10 процентов от цены всех товаров, поставленных по договору? Другой вопрос: цена каких товаров должна учитываться при расчете 10 процентов, ограничивающих размер вознаграждения? Допустим, поставщик поставляет ритейлеру целый ряд товаров различных наименований и при этом предоставляет премию лишь в отношении части этих товаров. Может ли такое вознаграждение составлять, например, 50 процентов от цены этой части товаров, если его сумма в итоге оказывается в пределах 10 процентов от общей цены всех товаров по договору? Пока ответы на эти вопросы юристы поставщиков и торговых сетей ищут на свой страх и риск. Гарантии того, что предлагаемые ими варианты бонусов за объем закупок законны, не будет до появления официальных разъяснений и арбитражной практики по вопросам применения закона «О торговле». С точки зрения автора, положения закона «О торговле» позволяют достаточно гибко определять вознаграждение за количество закупленных продовольственных товаров в рамках указанных выше 10 процентов. Например, предоставлять вознаграждение за закупку лишь определенных товаров, за закупку товаров в определенном периоде, разделять вознаграждение на части, выплачиваемые по итогам месяца, квартала, года. Но при согласовании сторонами таких «пограничных» вариантов важно учитывать риск налоговых споров поставщика по поводу обоснованности его затрат на подобные вознаграждения.

Скидки как законная альтернатива бонусам

Закон «О торговле» ограничивает виды и размеры бонусов, выплачиваемых торговым сетям, но в нем ничего не сказано о скидках к цене товаров. Экспертный совет при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли пока высказал мнение только о безусловных скидках (п. 7 протокола № 1 заседания данного экспертного совета от 17.02.10). По его мнению, предоставление безусловных регулярных (фиксированных) скидок по оплате товаров допустимо, если цена продовольственных товаров будет определена в договоре на момент его заключения исходя из всей партии (количества) подлежащих поставке товаров с учетом предоставляемых скидок. Другими словами, цена в договоре уже должна быть установлена с учетом скидок. При этом условии размер скидки может превышать 10 процентов от базовой цены, указанной в прайс-листе поставщика. Эта точка зрения основана на положении части 3 статьи 9 закона «О торговле», согласно которой цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между поставщиком и торговой сетью, определяется исходя из цены товаров, установленной соглашением сторон с учетом допустимого вознаграждения за объем закупок. Представляется, что в данном случае ФАС России консервативно рассматривает вышеуказанное положение закона.

Скидка как определение или изменение цены. Не секрет, что на практике обычно заключается рамочный договор поставки и точное количество поставляемых по нему товаров устанавливается уже в ходе исполнения договора путем управления заказами. Следовательно, определить в момент заключения договора все количество товаров и соответственно их цену весьма сложно. Можно ли перенести момент установления скидок на этап согласования конкретных заказов в рамках договора, когда станет известно и количество товара, и его ассортимент — например, указывать скидку в счете, выставляемом поставщиком торговой сети? По мнению автора, в законодательстве нет запретов на этот счет. Статьи 424 и 485 Гражданского кодекса позволяют сторонам договора определить цену товара или порядок ее определения, а также изменять цену. В судебной практике скидки очень часто трактуются с учетом положения этих статей именно как порядок определения или порядок изменения цены товара в зависимости от условий скидки (см., например, постановления федеральных арбитражных судов Поволжского округа от 02.11.09 по делу № А72-104/2009, Уральского округа от 28.09.09 по делу № А34-2309/2009, Дальневосточного округа от 26.06.09 по делу № А51-816/2008). Часть 3 статьи 9 закона «О торговле», на которую ссылается Экспертный совет при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли в пункте 7 протокола № 1, тоже закрепляет, что цена товара устанавливается соглашением сторон. Никаких императивных норм, регулирующих порядок установления цены в договоре или запрещающих изменять цену, в законе «О торговле» нет. При этом ограничения в части возможных вознаграждений (бонусов) торговым сетям и их размеров касаются не цены товара, а цены договора. То есть цена договора складывается из цены товара и вознаграждения торговой сети (ч. 3 ст. 9 закона «О торговле»). Это позволяет предположить, что скидки, которые представляют собой порядок определения или изменения цены товара, не должны подпадать под понятие вознаграждения, которое является неким отдельным встречным предоставлением (денежной выплатой). Следовательно, по смыслу закона «О торговле» допустимыми могут быть не только безусловные скидки, но и скидки, обусловленные выполнением определенных обязательств. Возможное исключение — скидки, которые хотя и названы в договоре именно скидками, но по своему экономическому содержанию представляют собой все-таки вознаграждение — денежную выплату торговой сети за выполнение определенных условий договора в прошлом периоде поставки.*"