Обмен опытом. Решение рабочих ситуаций

Засчитывается ли в стаж, дающий право на отпуск, содержание работника под стражей

– Работник осужден к лишению свободы, приговор вступил в законную силу. До вынесения приговора работник находился под стражей 2 года. Необходимо ли при увольнении расчитывать компенсацию за неиспользованный отпуск за период нахождения работника под стражей?

– Компенсация работнику неиспользованного отпуска в данном случае будет зависеть от факта отстранения работника от должности. Если работник не был отстранен от работы в порядке, предусмотренном ст. 76 ТК РФ, то ему полагается выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск.

В соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, среди прочих включается период времени, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с трудовым законодательством, сохранялось место работы (должность). Кроме того, ч. 2 ст. 121 ТК РФ предусматривает исчерпывающий, не подлежащий расширительному толкованию перечень временных периодов, нахождение в которых не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Время нахождения работника под стражей напрямую к указанным периодам не относится. Однако из содержания этого перечня видно, что одним из таких периодов является время отстранения работника от работы по основаниям, предусмотренным ст. 76 ТК РФ. В этой статье в качестве одного из оснований отстранения работника от работы указывается требование органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Подобная ситуация описана в ст. 114 УПК РФ, из которой следует, что при необходимости временного отстранения от должности подозреваемого или обвиняемого судом, по ходатайству следователя или дознавателя, может быть вынесено соответствующее постановление о временном отстранении работника от должности, которое направляется по месту его работы.

Отдельно стоит отметить, что среди прочих периодов, не входящих в стаж работы, дающих право работнику на отпуск, в ст. 121 ТК РФ упоминается время отсутствия работника на работе без уважительных причин. Поскольку конкретный перечень уважительных причин законодателем не утвержден, то при отсутствии судебной практики сложно сделать достоверный вывод об отнесении периода заключения по стражу к уважительной причине. Однако, по нашему мнению, в случае возникновения вопроса об уважительности причины отсутствия работника на работе ввиду его содержания под стражей, такая причина может быть признана судом уважительной. Обосновать это можно тем, что, даже несмотря на возможную виновность работника с точки зрения уголовного или административного права (вынесение обвинительного приговора), его вряд ли можно признать виновным в отсутствии на работе умышленно, поскольку он имеет объективные препятствия выходить на работу, связанные с заключением под стражу. Кроме того, в случае вынесения оправдательного приговора работник лишался бы предусмотренных законом гарантий.

Таким образом, на наш взгляд, в рассматриваемом вопросе, необходимость учитывать период нахождения под стражей для последующей компенсации неиспользованного отпуска, прежде всего, будет зависеть от факта временного отстранения работника от работы.

Если соответствующее постановление работодатель не получал, то законных оснований для отстранения работника не будет, а соответственно, не будет и оснований не учитывать период нахождения под стражей в расчете для начисления компенсации за неиспользованный отпуск.

Можно ли уволить работника, принятого на время отсутствия беременной сотрудницы, если она приступила к работе на условиях неполного рабочего времени

– На место работницы, находящейся в отпуске по беременности и родам, был принят другой работник на условиях срочного трудового договора. Датой окончания трудовых отношений с ним был определен момент выхода работницы из отпуска. Через некоторое время основная работница изъявила желание продолжить работу на условиях неполного рабочего времени. Правомерно ли уволить временного работника в связи с этим обстоятельством?

– В данной ситуации увольнение временного работника будет являться правомерным, но не обязательным действием со стороны работодателя.

В соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ на период отсутствия работника, находящегося в отпусках по беременности и родам и по уходу за ребенком, работодатель вправе принять другого работника на условиях срочного трудового договора. В свою очередь работник в период отпуска по уходу за ребенком вправе работать на условиях неполного рабочего времени (ч. 3 ст. 256 ТК РФ). Вместе с тем ч. 3 ст. 79 ТК РФ предусматривает, что трудовые отношения с работником, принятым в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ на условиях срочного трудового договора, прекращаются в связи с выходом на работу основного работника. При этом нормы трудового законодательства не содержат ограничений в части режима рабочего времени, в котором будет трудиться работник, приступивший к работе. На практике нередко встречается точка зрения о том, что если отпуск по беременности и родам или уходу за ребенком не закончился, то основания для прекращения трудовых отношений с временным работником отсутствуют. Однако такую точку зрения нельзя признать верной, поскольку ст. 79 ТК РФ связывает прекращение трудового договора в данном случае именно с выходом основного работника на работу, а не с моментом окончания его отпуска. Кроме того, важно помнить о своевременности прекращения трудовых отношений с временным работником. В том случае, если на момент выхода основного работника срочный договор не будет расторгнут, у работодателя возникает риск, что такой договор может быть в судебном порядке признан заключенным на неопределенный срок. Право признать его таковым предоставлено работнику на основании ч. 4 ст. 58 ТК РФ.

Вместе с тем могут возникнуть ситуации, когда работодатель заинтересован во временном работнике. В этом случае он вправе не прекращать с последним трудовые отношения, несмотря на выход постоянного работника. Для этого достаточно в день выхода на работу основного работника не издавать приказ об увольнении временного работника и внести соответствующие изменения в штатное расписание, добавив штатную единицу. Таким образом, трудовой договор становится заключенным на неопределенный срок, а условие о срочном характере утрачивает силу.

Представляется, что если бы момент окончания срока действия трудового договора был определен именно окончанием отпуска постоянного работника, то есть конкретной датой, то в этом случае, ввиду отсутствия соглашения сторон о досрочном прекращении трудовых отношений (ст. 78 ТК РФ), увольнение временного работника признать правомерным было бы нельзя.

Должен ли отпуск по уходу за ребенком быть предоставлен другому лицу, при отсутствии такого права у матери ребенка

– У работницы, проживающей на территории иностранного государства и осуществляющей деятельность в иностранной компании, имеется ребенок в возрасте 2-х месяцев. По законодательству этого государства отпуск по уходу за ребенком работнице не положен. При этом у ребенка есть бабушка, которая живет и работает в России. Обязан ли в связи с этим российский работодатель предоставить бабушке, в рамках ст. 256 ТК РФ, отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3-х лет? То есть, следует ли понимать норму ст. 256 ТК РФ, как применяющуюся только в случае возникновения самого права на такой отпуск, прежде всего у матери ребенка? И будет ли иметь право на такой отпуск бабушка, если мать ребенка не работает в принципе?

– Предоставление отпуска по уходу за ребенком тому или иному лицу будет зависеть от того, с кем проживает ребенок и кто фактически осуществляет за ним уход.

Согласно ч. 2 ст. 256 ТК РФ отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком.

Из содержания ст. 256 ТК РФ не следует, что бабушка ребенка не может использовать отпуск по уходу за ребенком, если мать ребенка не является работником, что в свою очередь равносильно отсутствию у нее права на такой отпуск. Однако при рассмотрении вопроса о предоставлении такого отпуска следует иметь в виду, что указанный отпуск предоставляется только лицу, фактически осуществляющему уход за ребенком. В связи с этим представляется логичным вывод о том, что неработающая мать априори имеет возможность осуществлять уход за ребенком, поэтому, скорее всего, будет признана лицом, осуществляющим такой уход.

При этом судом могут быть приняты во внимание обстоятельства, препятствующие матери ребенка осуществлять за ним уход (например, если она была лишена родительских прав или, находясь в отпуске по уходу за первым ребенком, одновременно пребывает на стационарном лечении в связи с тяжелой беременностью вторым ребенком). Также стоит отметить, что если в семье есть несколько детей, требующих одновременного ухода, то отпуск по уходу за ними должен быть предоставлен разным членам семьи (см. письмо ФСС России от 20.05.2010 № 02-02-01/08-2324).

Второй характерный момент, требующий внимания работодателя при рассмотрении вопроса о предоставлении отпусков в связи с уходом за ребенком, касается места фактического проживания ребенка.

Применительно к рассматриваемой ситуации место жительства матери ребенка, если она проживает совместно с последним, не имеет значения. Если же мать совместно с ребенком не проживает, то, скорее всего, и не имеет возможности осуществлять за ним уход. В случае надлежащего установления такого факта, право на уход за ребенком может быть передано другому лицу.

Таким образом, можно сделать вывод, что в рассматриваемой ситуации бабушка ребенка имеет право на отпуск по уходу за ним, если последний проживает вместе с бабушкой в Российской Федерации, а не с матерью в иностранном государстве.