Снижение рисков оспаривания гарантий банка. Как изменилась позиция ВАС РФ

Рустам Курмаев, к. ю. н., адвокат, партнер Юридической фирмы Goltsblat BLP, практика по разрешению споров

В апреле опубликовано постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» (далее – постановление № 14). Высший арбитражный суд сформулировал позицию, исключившую возможность оспаривания банковских гарантий недобросовестными принципалами по некоторым основаниям, которые раньше допускались в арбитражной практике. Тем самым постановление № 14 устранило имевшиеся противоречия, фактически придав банковской гарантии ее истинный смысл и назначение.

Идентификация обеспечиваемого обязательства

Пункт 1 постановления № 14 конкретизирует, насколько подробно в тексте гарантии должно раскрываться обеспечиваемое обязательство. Согласно этому пункту, отсутствие в банковской гарантии всех условий обеспеченного обязательства не является основанием для признания ее недействительной – достаточно указать должника по основному обязательству, подлежащую уплате гарантом сумму, а также ссылку на основной договор либо характер обеспеченного обязательства.

Прежняя практика. Ранее судебная практика по этому вопросу была достаточно противоречивой. Некоторые суды придерживались позиции, аналогичной той, которая выражена в постановлении № 14, и не считали необходимой подробную идентификацию обеспечиваемого обязательства (см. постановление ФАС Московского округа от 24.10.11 по делу № А40-9440/11-31-89). Другие суды, напротив, признавали гарантию ничтожной со ссылкой на отсутствие конкретизации обеспечиваемого обязательства в рамках договора, ссылка на который приведена в тексте гарантии (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.11.11 по делу № А82-13501/2010 , определение ВАС РФ от 22.04.10 № ВАС-5217/10).

Особый статус гарантии. Позиция ВАС РФ, изложенная в постановлении № 14 , обусловлена исключительным положением гарантии по отношению к большинству поименованных в Гражданском кодексе способов обеспечения обязательств. Банковская гарантия не имеет акцессорного характера. В силу прямого указания статьи 370 Гражданского кодекса она не зависит от обеспечиваемого обязательства. Поэтому требование подробного описания обеспечиваемого обязательства противоречит сути гарантии, которая в отличие от залога или поручительства носит абсолютный характер.

Соотношение срока гарантии и срока обеспеченного обязательства

В пункте 2 постановления № 14 ВАС РФ отметил: Гражданский кодекс не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обеспечиваемого обязательства. Гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по этому основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения обеспеченного обязательства. Например, возможны односторонний отказ от исполнения договора, расторжение договора, что влечет за собой возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т. п.

Более того, ВАС РФ прямо указал на то, что суды не вправе оценивать действительность гарантий только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции (п. 2 ст. 1, ст. 156 , 421 ГК РФ). Этот вывод еще раз подчеркивает независимость банковской гарантии от основного обязательства.

Прежняя практика. Раньше подход судебной практики, в том числе самого ВАС РФ, к вопросу о сроке гарантии был диаметрально противоположным. Если срок гарантии не совпадал со сроком, установленным для исполнения основного обязательства, то суды приходили к выводу об отсутствии у такой гарантии обеспечительной функции, что, по их мнению, противоречит существу банковской гарантии (п. 1 ст. 369 ГК РФ) и свидетельствует о ничтожности сделки по ее выдаче (определение ВАС РФ от 08.12.09 № ВАС-11031/09 ,).

Суды полагали, что гарантия обеспечивает часть обязательств по договору, только если это прямо указано в ее тексте, иначе считается, что она обеспечивает исполнение обязательств за весь период действия основного договора. Соответственно, если такая гарантия выдана на срок, меньший срока действия основного договора, то она не оправдывает свою обеспечительную функцию и является недействительной. Теперь таких толкований у судов быть не должно. Позиция ВАС РФ сформулирована в пункте 2 постановления № 14 безальтернативно: гарантия, выданная на срок меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства. Следовательно, конкретизировать в такой гарантии, какие именно обязательства, вытекающие из основного договора, она обеспечивает, не обязательно.

Экономическая и правовая функции гарантии. Новая позиция ВАС РФ полностью соответствует экономической функции гарантии и ее правовой природе. С точки зрения экономической функции срок действия гарантии означает срок, в течение которого гарант принимает на себя кредитный риск, то есть риск неисполнения определенного обязательства бенефициара. Возникновение такого кредитного риска возможно в любой момент действия гарантии, а не только после наступления срока исполнения обеспеченного обязательства.

Кроме того, из системного толкования статей 370 , 374 , 376 Гражданского кодекса следует, что бенефициар может предъявить свои требования гаранту в любой момент действия гарантийного обязательства независимо от сроков исполнения обеспеченного обязательства. Ведь при получении требования о платеже гарант проверяет не фактические обстоятельства спора между принципалом и бенефициаром, а лишь соответствие полученного требования условиям гарантии.

На практике вполне возможны ситуации, когда бенефициару задолго до наступления срока исполнения основного обязательства становится ясно, что контрагент (принципал) не исполнит свое обязательство надлежащим образом. Тогда для минимизации своих потерь он может обратиться с требованием к гаранту, поэтому банковская гарантия не теряет своих обеспечительных свойств в случае меньшего срока действия по сравнению со сроком исполнения обеспеченного обязательства.

Гарантии в электронной форме

Пункт 3 постановления № 14 подтвердил возможность выдачи банковской гарантии в электронной форме, в частности, с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). ВАС РФ указал, что в этом случае требования статьи 368 Гражданского кодекса о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными. Более того, даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет за собой ее недействительности – заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Прежняя практика. Выдача банковской гарантии в форме сообщения по системе СВИФТ – обычай делового оборота в сфере международных банковских услуг. Он распространен в том числе в банковской практике РФ при выдаче гарантии иностранному бенефициару. СВИФТ (SWIFT – Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) представляет собой международную систему передачи информации и осуществления платежей, позволяющую обмениваться защищенными электронными сообщениями и предназначенную для коммуникации между банками разных стран. Система позволяет значительно сократить сроки обмена документами и исключить риски, связанные с работой почтовых служб. Вероятность подделки СВИФТ-сообщения существенно меньше, чем вероятность подделки обычного бумажного документа.

Несмотря на это, до недавнего времени арбитражная практика признавала СВИФТ-гарантии недействительными, полагая, что они не соответствуют требованию о письменной форме сделки (см. определение ВАС РФ от 04.12.09 № ВАС-15946/09). Свою позицию суды, как правило, объясняли тем, что гарант и бенефициар не заключали соглашение о применении СВИФТ при выдаче гарантии, тогда как статья 160 Гражданского кодекса признает соблюдение письменной формы сделки с использованием электронной подписи только в случаях и порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (см. определение ВАС РФ от 23.05.07 № 5562/07). Такой подход представляется неверным: действовавший в тот период Федеральный закон от 10.01.02 № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» предусматривал ряд условий, при которых ЭЦП приравнивалась к собственноручной подписи в силу закона.

Электронная подпись в гарантии. Обосновывая свою позицию, в пункте 3 постановления № 14 ВАС РФ ссылается в том числе на пункт 1 статьи 160 Гражданского кодекса. Следовательно, СВИФТ-гарантия будет приравнена к выданной в письменной форме, если она подписана электронной подписью с соблюдением положений нового Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» .

Так, если гарант использует для подписания гарантии квалифицированную электронную подпись, то соглашение между ним и бенефициаром не требуется. В силу прямого предписания статьи 6 вышеуказанного закона электронный документ, подписанный квалифицированной электронной подписью, приравнивается к документу, выполненному на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью. Когда используются неквалифицированная или простая электронная подписи, для приравнивания их к собственноручной подписи требуется либо соглашение сторон, либо прямое указание об этом в нормативном правовом акте. Однако даже при отсутствии такого соглашения гарантия в виде электронного документа, подписанная простой или неквалифицированной подписью, с учетом разъяснений ВАС РФ не считается недействительной. Стороны могут ссылаться на иные доказательства совершения сделки по выдаче гарантии, например, привести свою переписку, в которой фигурируют ссылки на выданную гарантию, использовать свидетельские показания.