Как исполняются положения закоодательства о высококвалифицированных специалистах Что должен делать работодатель при найме бывшего госслужащего
Связанных с трудовым правом изменений в 2010 г. было не так много. Большинство из принятых законопроектов носит комплексный характер. И хотя они не регулируют трудовых отношений напрямую, нововведения отчасти затрагивают и их.
Тенденции
Можно выделить три основных направления развития в 2010 г. нормотворческой и правоприменительной практики в сфере трудового права и в смежных отраслях:
— снижение административных барьеров с целью увеличения инвестиционной привлекательности России. Здесь, в первую очередь, речь идет о законодательных нововведениях, касающихся высококвалифицированных иностранных специалистов (ВКС);
— реализация президентской стратегии по борьбе с коррупцией;
— дальнейшее приведение в соответствие норм российского и международного законодательства. Оказывается, наши законы в ряде случаев могут выступить в качестве образца для других развитых стран, а не только наоборот.
Направление № 1. Борьба с барьерами
Излишний формализм и бюрократизм всегда являлись серьезным препятствием для развития бизнеса в России. Нынешний год оказался результативным с точки зрения борьбы с административными барьерами.
Упрощенные процедуры для ВКС. Внимание юристов в этом году было приковано, прежде всего, к поправкам в законодательство об иностранных работниках.
Руководство страны поставило задачу привлечения в Россию большего объема иностранных инвестиций: в форме финансов, технологий и т. п. Однако и первые, и вторые могут «прийти» только вместе со специалистами, которые их контролируют и обслуживают, — это относится, в первую очередь, к крупным суммам и высоким технологиям.
С целью повышения инвестиционной привлекательности страны и совершенствования правовых отношений с иностранными сотрудниками были внесены поправки в законодательство о правовом положении данной категории работников в России, вступившие в силу 01.07.20101.
Одним из основных нововведений стало выделение из общей группы иностранных работников подгруппы ВКС — это, главным образом, высокооплачиваемые специалисты. Судя по отношению в нашей стране к работникам бюджетной сферы, такой подход к определению ВКС применялся и ранее, но теперь он получил официальное закрепление на уровне закона (правда, только для иностранцев).
Уже пять месяцев работодатель может нанимать ВКС в особом порядке, хотя при желании вправе действовать и по старой процедуре. Однако в ряде случаев он не может трудоустроить у себя ВКС по новым правилам, например, если является представительством иностранной компании или был оштрафован за незаконное привлечение иностранца к трудовой деятельности менее трех лет назад.
Как показывает практика, установленная законом процедура в отношении ВКС позволяет быстрее, с меньшим пакетом документов и на больший срок (до трех лет) получать разрешения на работу. Конечно, рано говорить, что правоприменение указанных норм сложилось, но первые итоги подвести уже можно.
Итог первый. 14-дневный срок выдачи разрешений для ВКС, как правило, соблюдается. «Как правило» — потому что иногда случается форс-мажор, например, в виде сбоя электронной системы. Следует напомнить, что он исчисляется в рабочих днях и начинает течь с момента представления в ФМС всех необходимых документов для получения разрешения на работу. Его соблюдение представляется весьма «чувствительным» моментом. Объясняется это следующим. Теперь, чтобы получить разрешение для ВКС, необходимо подавать уже подписанный (заключенный) трудовой договор. В нем в соответствии с ТК РФ должна быть указана конкретная дата первого дня работы ВКС. Чаще всего работодатель хочет, чтобы работник приступил к выполнению своих трудовых обязанностей как можно раньше. Соответственно, стороны стараются подписать договор непосредственно перед подачей документов в ФМС с расчетом на три–четыре недели оформления разрешения на работу.
Итог второй. Отсутствие определенности в отношении разрешенного графика командировок ВКС. Во исполнение закона был принят ряд подзаконных актов, в частности, приказ МЗСР РФ2. Этот документ устанавливает возможную продолжительность командировок ВКС в субъекты, на которые разрешение не распространяется. Так, приказом определено, что непрерывная продолжительность трудовой деятельности ВКС вне пределов соответствующих субъектов РФ не может превышать 30 последовательных календарных дней. Иными словами, иностранец значительное количество своего рабочего времени может проводить в командировках, главное — чтобы продолжительность каждой из них не превышала 30 дней. Такое положение существенно упрощает возможность для ВКС ездить в командировки. Однако приказ до сих пор не вступил в силу. Дата введения в действие указанного приказа не ясна, поскольку привязана к дню признания утратившим силу старого постановления Правительства РФ3. Пока применяется последнее, в соответствии с которым количество командировочных дней иностранного работника не может превышать 10 за весь период действия разрешения на работу.
Итог третий. Возможность заключения как срочных, так и бессрочных договоров с ВКС. До внесения поправок в закон представители ФМС в г. Москве придерживались твердой позиции: заключать с иностранным работником можно только срочный договор. Обосновывалось это тем, что срочный договор заключается в случаях, предусмотренных федеральными законами. К ним, по мнению ФМС, относится положение Закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» о разрешении на работу как о документе, подтверждающем право иностранного работника на временную трудовую деятельность в России. Однако новый закон предусматривает, что период действия разрешения на работу может быть неоднократно увеличен в соответствии со сроком действия трудового договора. Таким образом, срок трудового договора может значительно превышать срок действия разрешения.
Альтернативная процедура решения трудовых споров. В 2010 г. работодателям и работникам был предложен внесудебный способ урегулирования конфликтов с участием посредника — медиация4.Это позволит не только избежать судебной волокиты, но и сохранить конфиденциальность отношений между сторонами (один из основных принципов новой процедуры). Последнее тем более важно, поскольку с 01.07.2010 практически все судебные решения (в том числе по трудовым спорам) подлежат опубликованию в сети Интернет5.
В трудовом договоре может быть прописана так называемая «медиативная оговорка», в соответствии с которой стороны обязуются в случае возникновения спора обратиться к посреднику. И хотя нормы вступают в силу с 01.01.2011, такие оговорки могут быть прописаны уже сейчас. Несмотря на то, что в законе прямо сказано о праве работника обратиться в суд вне зависимости от этой оговорки, на наш взгляд, ее наличие будет служить ориентиром на быстрое и конструктивное разрешение спора на взаимовыгодных условиях. Конечно, речь не идет о случаях непримиримой вражды между работником и работодателем.
При достижении компромисса стороны трудовых отношений заключают медиативное соглашение — гражданско-правовую сделку. Неисполнение обязательств по ней, в свою очередь, может стать предметом разбирательства в суде. Как на практике будут применяться такие положения нового закона, покажет время.
Направление № 2. Борьба с коррупцией
Особенности найма бывших госслужащих. Проблема коррупции (не путать со взяточничеством) многогранна, начиная с «купленных» больничных листов и заканчивая схемами «отката», которые работники используют за спиной у работодателя. В начале 2009 г. в ТК РФ введена норма, в соответствии с которой бывшие госслужащие (если они занимали должности, включенные в специальный перечень) при трудоустройстве в коммерческую организацию обязаны сообщить работодателю о последнем месте работы, если с момента увольнения с госслужбы прошло не более двух лет. В принципе, это требование выполняется, когда работник передает работодателю свою трудовую книжку.
Последний, в свою очередь, в течение 10 дней с даты заключения трудового договора с бывшим госслужащим должен сообщить о его найме государственному органу, где тот работал.
Данное положение принято в рамках пакета антикоррупционных поправок в действующее законодательство6. Основная его цель — избежать конфликта интересов, например, когда должностные обязанности бывшего служащего включали в себя властные полномочия по отношению к коммерческой организации, в которую он решил перейти.
Но обозначенные выше перечни должностей служащих на момент внесения указанной статьи в ТК РФ не были утверждены, как и не определялся порядок уведомления. Более того, в апреле 2009 г. МЗСР РФ разъяснило, что требование об уведомлении не применяется до тех пор, пока не будут утверждены перечни должностей7.
Однако в этом году тема вновь стала актуальной: 31.07.2010 вступил в силу Указ Президента РФ № 9258, согласно которому указанный порядок уведомления распространяется на должности федеральной госслужбы, входящие в перечень, утвержденный ранее9. Следует отметить, что он значителен по объему и не является исчерпывающим, в нем много отсылок к другим актам (в том числе ведомственным). Соответствующие перечни региональных и муниципальных должностей приняты в 2010 г. во многих регионах (например, в Сахалинской области, Республике Башкортостан, Ставропольском крае и др.).
Кроме того, три месяца назад вступило в силу постановление Правительства РФ, утверждающее перечень сведений, которые работодатель должен сообщить при найме бывшего чиновника10.
Таким образом, поскольку все необходимые подзаконные акты приняты, требование об уведомлении надо выполнять. Его нарушение может повлечь существенные последствия:
— во-первых, штраф до 500 000 руб. для компании (ст. 19.29 КоАП РФ);
— во-вторых, прекращение трудового договора по основанию нарушения правил его заключения (абз. 5 ст. 84 ТК РФ), но только если такое неуведомление исключает возможность продолжения работы. Предписание о последнем может выдать, например, государственный инспектор труда.
Проверки контролирующих органов. ГИТ и ФМС вправе проверять соблюдение работодателями трудового и миграционного законодательства, при этом они обладают существенными дискреционными полномочиями. От злоупотреблений с их стороны работодателей защищает специальное законодательство. Однако действовавшие ранее нормы не подтвердили своей эффективности11. В этой связи был принят новый федеральный закон, установивший более существенные гарантии для компаний12. В основном они касаются процедуры контрольных мероприятий: в каких случаях госорганы не вправе приходить к работодателю с проверкой, какую информацию и документы они не могут запрашивать и т. д.
С 01.01.2010 информация обо всех внеплановых проверках ГИТ и ФМС должна размещаться на интернет-сайтах Генеральной прокуратуры и самих контролирующих органов. К сожалению, данные в электронный реестр вносятся не всегда корректно, поэтому рекомендуется использовать расширенный поиск (т. е. указывайте не только наименование компании, но и ИНН, и сведения о регионе регистрации).
Вместе с тем ситуация, которая складывается в последние полтора года, близка к абсурдной: прежний закон о проверках утратил силу 01.05.2009, а положения нового в части основных процедурных вопросов (относительно видов, оснований, сроков проверок) не применяются до 01.01.2011. Иными словами, в этом году защитить свои права предпринимателям было еще труднее, чем раньше.
Пример из практики13. В 2010 г. компании активно обжаловали санкции, наложенные на них ФМС по результатам проверок, но суд отказывал им в исках, ссылаясь на то, что их права не нарушены, поскольку соответствующие положения закона в силу еще не вступили.
Сейчас можно констатировать, что период правового вакуума подходит к концу, если, конечно, срок вступления в силу соответствующих положений закона не перенесут еще на год. Пока никаких соответствующих законопроектов не вносилось.
Также следует иметь в виду: ТК РФ и миграционное законодательство имеют приоритет перед Законом о защите прав при проверках, поэтому ряд гарантий на проверки ГИТ и ФМС не распространяется. Например, в соответствии с ТК РФ госинспекция труда может прийти с внеплановой проверкой в любое время дня и ночи без предупреждения, в то время как согласно новому закону работодателя необходимо уведомить хотя бы за сутки.
Английский закон о борьбе со взяточничеством. Борьба с российской коррупцией идет не только внутри нашей страны, но и за ее пределами. Многим известен американский FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) (закон о борьбе с коррупционной деятельностью за рубежом). Теперь у него появился более строгий конкурент в виде британского Bribery Act (закон о взятках), также имеющего экстерриториальную силу.
Последний принят в 2010 г. и вступает в силу с 2011 г. В соответствии с его положениями любая компания, осуществляющая коммерческую деятельность в Великобритании, может подпасть под юрисдикцию британского суда по факту взяточничества, даже если он имел место за пределами этого государства.
Определение в законе «коммерческой деятельности в Великобритании» максимально широкое и включает в себя наличие представительства, участие в торгах на бирже и т. п. Например, если на Лондонской фондовой бирже котируются ценные бумаги российской компании, то она может быть привлечена к ответственности в Великобритании за дачу взятки ее работником чиновнику в России14.
Важная отличительная черта закона — если в суде удается доказать факт взяточничества со стороны работника компании, то у нее есть шанс оправдаться. Она вправе сослаться на личную вину работника. Для этого организация должна доказать, что приняла все должные меры (adequate procedures), направленные на предотвращение коррупции со стороны своих работников. Введение таких «адекватных процедур» предполагает принятие ряда решений в отношении персонала, включая:
— издание локальных политик и ознакомление с ними работников;
— проведение специальных тренингов для персонала;
— организация внутреннего контроля, что может потребовать введения дополнительных функций или их совмещение и т.д.
Главный вопрос, на который пока сложно дать ответ, — как будут выявляться факты коррупции за рубежом.
Направление № 3. Сближение
Российский законодатель продолжает использовать и внедрять международный и зарубежный опыт.
Конвенции МОТ. В 2010 г. ратифицированы четыре конвенции МОТ в сфере трудового права — № 132, 135, 154 и 187. Самая важная из них касается оплачиваемых отпусков. Три другие посвящены защите прав представителей трудящихся, содействию коллективным переговорам и безопасности и гигиене труда. Конвенции вступят в силу на территории России только во второй половине 2011 г. Нормы ни одной из них не являются новеллами для российского законодательства. Так, термин «безопасность и гигиена труда», используемый в Конвенции МОТ № 187, по своей сути эквивалентен понятию «охрана труда», применяемому в трудовом законодательстве РФ. В ряде случаев российское законодательство предусматривает даже более высокий уровень гарантий. Введение в действие указанных конвенций не влечет необходимости внесения каких-либо изменений в нормативные правовые акты РФ.
При этом важно отметить, что несоблюдение правил, предусмотренных в них, например, непредоставление работникам отпусков, теперь будет являться нарушением не только внутрироссийского, но и международного права. Поэтому государственный контроль в этих сферах усилится. Уже сейчас многие работодатели отметили это в ходе проверок, проводимых прокуратурой и Госинспекцией труда.
Закон об инсайдерской информации. С 27.01.2011 вступает в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон об инсайдерской информации). В его основу положены директивы ЕС.
В этических кодексах многих международных компаний (особенно занимающихся аудиторским и консалтинговым бизнесом) установлены ограничения на торговлю работниками ценными бумагами компаний-клиентов, поскольку в ходе служебной деятельности они зачастую получают доступ к закрытой информации последних. Такие сведения могут существенно повлиять на котировки акций, привести к убыткам для компании-клиента, неосновательному обогащению недобросовестного работника и, как следствие, непоправимому для работодателя репутационному вреду. Чтобы этого избежать, вводятся внутриорганизационные запреты, которые в настоящий момент (пока закон не вступил в силу) прямо противоречат российскому законодательству. Но как только нормы начнут действовать, работодатель сможет правомерно привлекать работников, виновных в нарушении указанных положений локальных нормативных актов, к дисциплинарной ответственности.
Более того, инсайдерская информация может относиться к охраняемой законом тайне и ее разглашение работником автоматически становится основанием для его увольнения.
На сайте по запросу «ВКС» подписчики найдут еще два материала: официальную позицию ФМС относительно нюансов применения нововведений и подробный анализ их реализации на практике с комментариями работодателей и их представителей.
Возможные «подарки»
Законодатель любит радовать инициативами в канун новогодних праздников. Так обстояли дела, например, с самим ТК РФ, который Президент РФ подписал 30.12.2001.
О приятном. Таковым для всех компаний может стать продление до 01.01.2012 моратория на приведение информационных систем персональных данных (в том числе персональных данных работников) в соответствие с требованиями Закона о ПД15. Законопроект об этом16 внесен на рассмотрение в Госдуму. Поскольку требования указанного нормативного акта распространяются не только на коммерческие организации, но и на государственные органы, а выделить из бюджета дополнительные средства на эти цели забыли, то законопроект имеет все шансы быть принятым.
О неприятном. Возможно принятие закона, фактически запрещающего заемный труд (аутстаффинг). Согласно законодательной инициативе17 организации по содействию трудоустройству населения, в том числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, находящимися в поиске работы, трудовые договоры с целью передачи (предоставления) для использования их труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям. Таким образом, под угрозу ставится существование многих кадровых агентств. Законопроект вызвал в основном негативную реакцию со стороны бизнес-сообщества.
Подводя итоги, следует отметить характерные признаки развития законодательства и правоприменительной практики в сфере труда в 2010 г. С одной стороны, государство стремится к модернизации экономики, в том числе путем внедрения современных механизмов регулирования трудовых отношений. С другой — имеют место сомнительные инициативы (проект закона о запрете заемного труда) и проволочки (вступление в силу закона о защите прав компаний при проведении проверок), которые не вносят ничего позитивного в действующий порядок регулирования, даже наоборот — являются шагом назад. Остается надеяться, что необоснованные запреты вводиться не будут, а борьба с существующими правовыми барьерами успешно продолжится.
Яхина Юлия Венеровна, директор миграционного департамента LEVINE Bridge
Практика применения норм об иностранных работниках, прибывших в порядке, не требующем получения визы
Новые нормы Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», вступившие в силу 01.07.2010, затрагивают среди прочего и вопросы труда иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы.
Перечень документов для оформления разрешения на работу дополнен трудовым или гражданско-правовым договором на выполнение работ (оказание услуг). Согласно Закону № 115-ФЗ данные договоры представляются при их наличии на момент обращения за разрешением. При этом в выдаваемое разрешение на работу вносятся реквизиты работодателя. Ранее независимо от того содержались ли сведения о работодателе в разрешении на работу, иностранный гражданин после прекращения трудовых отношений с ним мог использовать имеющееся разрешение для заключения договора с другим работодателем без дополнительных процедур по изменению реквизитов о нем в документе. В настоящее время иностранный сотрудник должен обратиться в территориальный орган ФМС для внесения соответствующих изменений в графу «Реквизиты работодателя» разрешения на работу в течение семи рабочих дней с момента заключения нового договора.
Если с иностранным гражданином заключен трудовой или гражданско-правовой договор, срок его временного пребывания в стране продлевается на период действия разрешения на работу. При расторжении договора ему следует в течение 15 рабочих дней заключить новый либо выехать из России в случае истечения срока временного пребывания, составляющего 90 суток с момента въезда.
Если же иностранец использовал для получения разрешения на работу проект договора, но в дальнейшем его так и не заключил, он не приобретает статус иностранного работника и продолжает пребывать на территории РФ как физическое лицо с обязанностью выезда из страны по истечении 90 суток с момента въезда.
Изменения правил оформления разрешений на работу коснулись квот на их выдачу. Ранее для выдачи разрешения на работу на 90 дней иностранному гражданину не требовалось наличие у приглашающей стороны соответствующей квоты. Сегодня же в связи с тем, что ФМС требует для оформления разрешения на работу представлять трудовой или гражданско-правовой договор (его проект), работодатель (заказчик) должен ее иметь.
Однако в миграционном законодательстве появились и позитивные моменты. Так, вопрос наличия квоты у работодателя теряет актуальность при обращении иностранного гражданина за продлением срока разрешения на работу. В данном случае новое разрешение может быть получено без учета квот. Но при этом наличие заключенного трудового или гражданско-правового договора обязательно. Если срок его действия превышает срок имеющегося разрешения на работу, при оформлении последнего на новый срок представлять в госорган документы, подтверждающие отсутствие у иностранного гражданина инфекционных заболеваний и проч., нет необходимости.
Продлевать срок действия разрешения на работу будет легче и «безвизовым» иностранцам, получившим разрешение на временное проживание в РФ. В данном случае сроки этих разрешений совпадают и составляют три года.
1 Федеральный закон от 19.05.2010 № 86-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».
2 Приказ МЗСР РФ от 28.07.2010 № 564 н.
3 Постановление Правительства РФ от 17.02.2007 № 97.
4 Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
5 Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».
6 Федеральный закон от 25.12.2008 № 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 года и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 года и принятием Федерального закона “О противодействии коррупции”».
7 Письмо МЗСР РФ от 24.04.2009 № 3854-17.
8 Указ Президента РФ от 21.07.2010 № 925 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона “О противодействии коррупции”».
9 Перечень утвержден Указом Президента РФ от 18.05.2009 № 557 «Об утверждении перечня должностей федеральной государственной службы, при назначении на которые граждане и при замещении которых федеральные государственные служащие обязаны представлять сведения о своих доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также сведения о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей».
10 Постановление Правительства РФ от 08.09.2010 № 700 «О порядке сообщения работодателем при заключении трудового договора с гражданином, замещавшим должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, в течение 2 лет после его увольнения с государственной или муниципальной службы о заключении такого договора представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего по последнему месту его службы».
11 Федеральный закон от 08.08.2001 № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (в ред. от 30.12.2006, с изм. от 22.12.2008).
12 Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (в ред. от 30.07.2010).
13 См.: постановления Восьмого арбитражного суда от 18.08.2010 по делу № А46-6082/2010, Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу № А41-15555/10 и др.
14 Согласно английскому праву организации также являются субъектом уголовной ответственности.
15 Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных».
16 Законопроект № 444277-5 «О внесении изменений в статью 25 Федерального закона “О персональных данных”».
17 Законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».