Защита прав

34

Вопрос

На какие нормы права (законы, подзаконные акты и д.р.) сослаться в обосновании претензии в ситуации, когда контрагент размещает схему проезда к нашему складу и указывает его как свой на своем официальном сайте?

Ответ

Вы можете сослаться на нарушение контрагентом Закона о рекламе. В силу ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения. Рекламодатель несет административную ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Статья: Конкурент указал в рекламе некорректные сведения. Как признать такую рекламу актом недобросовестной конкуренции

«Действующее антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию в виде введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон № 135-ФЗ).

Данная формулировка практически дословно воспроизводит текст ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (далее — Парижская конвенция).

Вместе с тем недостоверной признается и подлежит запрету реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе, о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, условиях применения, месте происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности (п. 2 ч. 3 Федерального закона» от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе; далее — Закон № 38-ФЗ).

Как говорится, найдите между двумя зайцами десять отличий: Закон № 135-ФЗ запрещает распространение сведений о товаре, которые вводят или могут ввести в заблуждение потребителей («общественность», выражаясь языком Парижской конвенции) относительно его свойств и характеристик. И Закон № 38-ФЗ запрещает то же самое. Однако формально это два разных состава! Ответственность за недобросовестную конкуренцию предусмотрена ст. 14.33 КоАП РФ, в то время как ответственность за нарушения законодательства о рекламе (к которым относится распространение недостоверной рекламы) — ст. 14.3 КоАП РФ.

Налицо коллизия, то есть ситуация, когда «различные (при их буквальном толковании) правовые последствия применяются к одинаковым обстоятельствам дела (фактам)»1. С неизбежностью возникает закономерный вопрос — а есть ли здесь подлинная самостоятельность или все же речь идет о том, что нормы Закона № 135-ФЗ и законодательства о рекламе соотносятся в данной части как общий и специальный акты?

В законодательстве некоторых иностранных правопорядков (например, США) распространение недостоверной рекламы (false advertising) прямо называется разновидностью недобросовестной конкуренции2. Раздел 43 (a) знаменитого Lanham Act (специального закона, посвященного недобросовестной конкуренции) предусматривает ответственность любого лица, если оно «в своей коммерческой рекламе или при ином способе продвижения (товара) вводит в заблуждение относительно природы, свойств, качества или географического происхождения своего или чужого товара или услуг»3.

В актах Евросоюза также false (misleading) advertising называют одной из форм нечестной коммерческой деятельности (unfair commercial practices)4.

В пользу того, что и в российском законодательстве недобросовестная конкуренция и ненадлежащая реклама исторически рассматривались по схеме «род — вид», свидетельствует первоначальная редакция ст. 10 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее — Закон РСФСР № 948-1), в которой некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности прямо называлось одной из форм недобросовестной конкуренции5.

Попытка соотнести антимонопольное и рекламное законодательство предпринималась также и Конституционным судом РФ. Действовавший на тот момент Федеральный закон от 18.07.1995 № 108-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон № 108-ФЗ) в качестве одной из целей предусматривал защиту от недобросовестной конкуренции в сфере распространения рекламы. Конституционный суд указал следующее.

Цитата: «Целью Федерального закона “О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (статья 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положение Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции Российской Федерации (статьи 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции» (п. 3постановления от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона “О рекламе”»).

Тем самым Конституционный суд также признал, что Закон РСФСР № 948-1 следует рассматривать в качестве общего по отношению к специальному Закону № 108-ФЗ (и, следовательно, имеющему приоритет).

Нижестоящие суды в большинстве своем также исходят из того, что законодательство о рекламе является специальным законом по отношению к Закону № 135-ФЗ (и, соответственно, распространение ненадлежащей рекламы следует рассматривать как разновидность недобросовестной конкуренции). Однако объяснения этому предлагают весьма туманные. Например, в деле ОАО «Камаз», в котором оспаривалось использование неавторизованным дистрибьютером в своей рекламе товарного знака КАМАЗ, суд указал, что к спорным правоотношениям должен применяться Закон № 38-ФЗ, а не Закон № 135-ФЗ.

Цитата: «<…> согласно ст. 1 ФЗ “О защите конкуренции" данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со ст. ст. 1 и 2 ФЗ “О рекламе" данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции. Таким образом, из смысла указанных норм следует, что ФЗ “О рекламе" является специальным по отношению к ФЗ “О защите конкуренции" и подлежит применению в случае, если речь идет о нарушениях в сфере рекламы» (постановление ФАС Московского округа от 13.02.2009 по делу № А40-27553/08-96-130).

Между тем встречаются и случаи обратного толкования — что недобросовестная конкуренция является одной из форм недобросовестной рекламы. В обоснование такого подхода суды ссылаются на п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона № 38-ФЗ, который содержит запрет на недобросовестную рекламу в форме акта недобросовестной конкуренции (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.11.2008 по делу № А19-3549/08-28).

ПОЗИЦИЯ ВАС РФ: НЕОБХОДИМО СМОТРЕТЬ НА СПОСОБ РАСПРОСТРАНЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ

В 2012 году ясность в вопросе соотношения норм антимонопольного и рекламного законодательства попытался внести Пленум ВАС РФ в своемпостановлении от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе"» (далее — Постановление № 58).

Цитата: «Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона “О защите конкуренции”, <…> действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция.
Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию установлена статьей 14.33 КоАП РФ. Однако совершение соответствующих действий, являющихся нарушением законодательства о рекламе, в силу части 1данной статьи влечет административную ответственность, предусмотреннуюстатьей 14.3 КоАП РФ. Судам следует учитывать, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ» (п. п. 78 Постановления № 58).*

Фактически ВАС РФ сказал следующее: распространение ненадлежащей (недостоверной) рекламы — это тоже недобросовестная конкуренция (действия, соответствующие формальным признакам актов недобросовестной конкуренции), так как тоже направлено на получение необоснованных преимуществ, противоречит требованиям добропорядочности, разумности, причиняет или может причинить вред другим субъектам и т. д. Но, вследствие того, что такая недобросовестная конкуренция нарушает еще и Закон № 38-ФЗ, ответственность за нее наступает в соответствии со ст. 14.3, а не 14.33 КоАП РФ. Для того чтобы понять, где закончилась недобросовестная конкуренция, преследуемая согласно ст. 14.33 КоАП РФ, и началась недобросовестная конкуренция в форме нарушения Закона № 38-ФЗ, нужно смотреть на способ распространения «порочной» информации. Если она распространяется только в рекламе, то применяем ст. 14.3 КоАП РФ, если на этикетках, упаковке, в переписке и т. д., то применению подлежит ст. 14. 33 КоАП РФ.

На наш взгляд, такое разграничение не вполне удачно, поскольку реклама по определению представляет собой информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования (ст. 3 Закона № 38-ФЗ). Соответственно, фраза в Постановлении № 58 «если информация… распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом» ничего не дает: распространение информации посредством рекламы — это и есть распространение ее любым способом (включая те же этикетки, упаковку и проч.), если такое распространение служит цели продвижения товара (услуги).

Но Постановление № 58 во всяком случае вносит ясность в вопрос о том, следует ли считать распространение ненадлежащей рекламы разновидностью актов недобросовестной конкуренции. ВАС РФ на этот вопрос ответил утвердительно.

ЗАЯВИТЕЛЮ ПО ДЕЛУ О НАРУШЕНИИ РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА НЕ НУЖНО ДОКАЗЫВАТЬ УБЫТКИ

Однако, коль скоро такие правонарушения являются частным случаем недобросовестной конкуренции, непонятно, почему предприниматели, обжалуя в ФАС России нарушения конкурентами рекламного законодательства, не обязаны доказывать то, что судебная практика называет «необходимыми и достаточными признаками недобросовестной конкуренции». Прежде всего, это реальные или потенциальные убытки, возникшие у заявителя вследствие распространения такой рекламы. При том, что при рассмотрении обычных (нерекламных) дел о недобросовестной конкуренции суды исходят из обязанности истца (заявителя) доказать такие убытки.

Цитата: «В материалах дела также отсутствуют доказательства, подтверждающие <…> реальные или потенциальные убытки (ущерб деловой репутации) возникшие у общества вследствие распространения рекламы, то есть необходимые и достаточные квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции <…>» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2007 по делу № А56-50477/2006).

Понятно, что через механизм запрета на распространение недостоверной рекламы государство защищает не только частноправовой интерес соперничающих друг с другом предпринимателей, но и публичный — нельзя обманывать общественность (потребителей) при продвижении своего товара. Но ведь и законодательство о защите конкуренции преследует публичные интересы в первую очередь! На практике же то обстоятельство, что к заявителям жалоб на нарушение их конкурентами законодательства о рекламе применяется «облегченный» стандарт доказывания (они не обязаны доказывать собственные или вообще чьи-либо убытки вследствие нарушения конкурента) приводит к тому, что такие заявления используются как сравнительно низкий прием конкурентной борьбы с целью осложнить сопернику жизнь (по принципу «что ему плохо, то мне хорошо!»).

Иллюстрацией данного подхода является следующее дело. ФАС России возбудила его в ноябре 2012 года по жалобе международного производителя детского питания «Вишенка» на своего прямого конкурента на рынке детского питания — компанию «Яблочко» (названия обеих компаний изменены — Примеч. авт.). Поводом для претензий стала размещенная на телеканалах и в печатных изданиях реклама питания «Яблочка», в которой содержалось следующее утверждение: «Мы выращиваем органические ингредиенты на экологически чистых полях, бережно отбираем их вручную и готовим с любовью по лучшим традициям вот уже более 100 лет».

«Вишенка» провела социологическое исследование, результаты которого приложила к жалобе. Согласно данным исследования, большинство респондентов, просмотрев рекламный ролик, пришли к выводу что выражение «вот уже более 100 лет» относится ко всему рекламному тексту, а не только его заключительной части («бережно отбираем вручную и готовим с любовью по лучшим традициям»).

Вместе с тем на официальном сайте «Яблочка» было указано, что от использования пестицидов при выращивании продуктов компания полностью отказалась, начиная с 1956 года. Cоответственно, — делает вывод «Вишенка» (а вслед за ней и ФАС), — только с этой даты (1956 год) можно говорить о производстве «Яблочком» питания из экологически чистых ингредиентов.

Цитата: «Из информации на официальном сайте ООО <…> следует, что производство детского питания из экологически чистых ингредиентов осуществляется компанией <…> только с 1956 года, cоответственно, рекламная информация в российском телевизионном ролике и в прессе о том, что компания <…> более 100 лет выращивает органические ингредиенты на экологически чистых полях, бережно отбирает их вручную и готовит с любовью по лучшим традициям, содержит несоответствующие действительности сведения о характеристике детского питания <…>, как питания, для изготовления которого 100 лет используются экологически чистые продукты» (из протокола ФАС РФ об административном правонарушении).

По мнению консультантов «Яблочка», у компании были неплохие шансы «отбиться» от явно за уши притянутых обвинений «Вишенки» по данному делу как в рамках административного расследования ФАС, так и затем в суде.

В конце концов то, что происходило с «Яблочком» до 1956 года, и более не происходит, учитывая, что цикл производства и потребления детского питания едва ли превышает год-два, никак не характеризует сам товар (конкретные выпускаемые здесь и сейчас баночки с детским питанием) или способ его производства или даже его изготовителя (подп. 20 ч. 3 ст. 5 Закона № 38-ФЗ). В самом лучшем случае — это описание истории (причем довольно древней, по корпоративным меркам) развития международного холдинга, к которому принадлежит изготовитель, но никак не самого товара. Однако процесс грозил затянуться.

Одновременно из ФАС поступил сигнал, что если компания признает себя виновной в указанном правонарушении и заплатит минимально возможный по ст. 14.3 КоАП РФ («Нарушение законодательства о рекламе») штраф в 110 тыс. руб., антимонопольный орган будет со своей стороны считать инцидент исчерпанным. ФАС также не станет настаивать на публичном опровержении недостоверной рекламы (ст. 38 Закона № 38-ФЗ), что означало бы для «Яблочка» колоссальные расходы на контррекламу.

Взвесив все «за» и «против», компания не стала направлять в ФАС письменный отзыв со своими возражениями и заплатила штраф. Дело было закрыто.

На наш взгляд, данное дело свидетельствует о том, что в руках не слишком чистоплотных в выборе методов ведения конкурентной борьбы лиц, ФАС и законодательство о рекламе становятся действенным оружием. Если бы обвинения «Вишенки» строились со ссылкой на нормы о недобросовестной конкуренции (ст. 14 Закона № 135-ФЗ), заявителю пришлось бы доказывать «необходимые и достаточные квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции», в частноcти, собственные убытки вследствие распространения спорной рекламы. Понятно, что «Вишенке» это сделать бы не удалось — никаких убытков у конкурента от рекламы вроде той, что распространяло «Яблочко», нет и быть не может. Однако если заявление подается со ссылкой на Закон № 38-ФЗ, то доказывать кляузнику ничего не приходится. Зато у конкурента сплошные хлопоты — административное расследование ФАС, возможный штраф и репутационные убытки.

Незначительность же административного штрафа за нарушение рекламного законодательства подталкивает даже добросовестных предпринимателей при возникновении подобных спорных ситуаций заключать сделку со следствием и признавать себя виновными в нарушении законодательства о рекламе, хотя по факту такого нарушения не было.».

13.05.2016

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Попробуйте бесплатный доступ на 3 дня >>
Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль