Может ли быть составлен договор возмездного оказания услуг

57

Вопрос

Намечается проверка ГИТ, может ли быть составлен договор возмездного оказания услуг о кадровом сопровождении юр. лица от имени другого юр. лица?

Ответ

Исходя из вопроса, одно юридическое лицо оказывает услуги по кадровому сопровождению другому юридическому лицу. В этом случае может быть оформлен договор оказания услуг по правилам гл. 39 ГК РФ.

Если услуга по кадровому сопровождению предоставляется комплексно, то данной ситуации Закон № 116-ФЗ не коснулся.

С 01.01.2016 запрещен заемный труд и вводятся ограничения по предоставлению персонала (аутстаффингу).

Если компания занимается оказанием определенных услуг силами своих работников, то она предоставляет не персонал, а именно услугу в целом. Такие договоры являются обычными договорами оказания услуг и не подпадают под установленный в законе запрет заемного труда.

Но важно, чтобы услуга включала в себя весь цикл процесса. Если же в рамках оказываемой услуги предоставляют только персонал и не контролируют процесс, не отвечают за результат и т. д., то это подпадает под запрет нового закона.

В этом случае нужно заключать договор о предоставлении персонала и учитывать ограничения, которые предусмотрены в законе.

Трудовым законодательством организация работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек возложена на работодателя (ч. 2 ст. 66 ТК РФ, п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек). Возложение на стороннюю организацию функций, касающихся работы с трудовыми книжками, не предусмотрено трудовым законодательством. Поэтому записи в трудовых книжках должны быть от имени работодателя и делаются они в обычном порядке. Ответственность за нарушение норм в части хранение, ведения и пр. трудовых книжек все равно несет работодатель в соответствии со ст. 5. 27 КоАП РФ. Он, в свою очередь, может обратиться к сторонней организации за возмещением понесенного ущерба в порядке регресса. Такое условие можно предусмотреть договором аутсорсинга.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и в материалах «Системы Кадры».

1. Статья: Запрет заемного труда. Как правильно арендовать персонал

«Как можно работать, не обращаясь к частным агентствам занятости

Запрет и ограничения распространяются на предоставление персонала на территорию и под управление заказчика, это имеет место при аутстаффинге. В то же время ограничения не касаются договора аутсорсинга.

При аутсорсинге компания передает другой организации выполнение определенных функций. Например, ведение бухгалтерии. В таком случае сотрудник продолжает трудиться на своем рабочем месте и все задания по работе получает от своего работодателя. Заказчик оплачивает результат работы (услуги), а не процесс ее исполнения. Претензии по качеству работы предъявляют организации, а не конкретному сотруднику.

Однако на практике договор аутсорсинга часто предусматривает предоставление персонала под контроль заказчика. Суды не всегда видят разницу между ним и аутстаффингом (постановленияАС Московского округа от 08.05.15 № А40-124553/14ФАС Поволжского округа от 30.07.13 № А55-31823/2012). Поэтому если отношения можно назвать оказанием услуг или подрядом, то во избежание лишних споров стоит уйти от термина «аутсорсинг» в договоре, а заключать договоры на оказание услуг (выполнение работ).

Отграничить договор аутстаффинга от аутсорсинга поможет предмет сделки. Если предмет договора – осуществление определенной деятельности по заданию заказчика, это аутсорсинг. А если передача персонала в аренду, то речь идет о договоре аутстаффинга.

Важно, чтобы отношения и фактически отвечали критериям оказания услуг. Определяя предмет договора оказания услуг, нужно согласовать их перечень и объем* (ст. 779 ГК РФ). Например, если речь идет о бухгалтерском обслуживании, то в договоре можно использовать следующую формулировку:

«Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию следующих услуг:

– ведение бухгалтерского и налогового учета в соответствии с действующим законодательством о бухгалтерском учете и Налоговым кодексом РФ;

– составление необходимой отчетности в налоговые органы, внебюджетные фонды и государственные органы статистики».

Контроль над работой сотрудников исполнителя не должен переходить к заказчику. Взаимоотношения между заказчиком и работниками исполнителя не могут содержать в себе элементы трудовых отношений. Тогда риск переквалификации в отношения по предоставлению персонала или в заемный труд будет минимальным».

2. Ситуация: Риски и новые обязанности заказчика, которые нужно учесть при заключении договора аутстаффинга с частным агентством занятости

«Риск 1. Признание отношений между принимающей стороной и направленным работником трудовыми

На практике нередки споры о наличии фактических трудовых отношений (ч. 3 ст. 16 ТК РФ) между направленными работниками и заказчиком по договору аутстаффинга*.

Обоснование

Например, нередка следующая ситуация.

Агентство занятости заключает с работником срочный трудовой договор, связывая окончание срока его действия с прекращением оказания услуг по договору аутстаффинга. После прекращения такого трудового договора работник не соглашается расстаться с заказчиком. Он в судебном порядке требует признать факт наличия трудовых отношений с ним.

До 1 января 2016 года часто встречались случаи, когда компания, которая предоставляла работников, являлась такой лишь формально. Сам заказчик создавал ее и заключал с ней договор аутстаффинга только для налоговой оптимизации.

После того как «заказчик» решал расстаться с работником, трудовой договор между ним и формальным «посредником» расторгался. Тогда обиженный сотрудник шел в суд с требованием о восстановлении его на работе у того лица, на территории которого трудился.

Внимание! Если суд признает наличие фактических трудовых отношений между принимающей стороной и направленными к ней работниками, то она может понести ответственность

Если заказчика признают работодателем, суд:

1) потребует оформить трудовой договор,

2) обяжет восстановить нарушенные права работника и

3) привлечет к административной ответственности за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора между работником и работодателем (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). Тогда:

  • на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб.;
  • на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5 тыс. до 10 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб.

При этом заказчик не сможет в порядке регресса взыскать убытки с исполнителя.

Конечно, Закон № 116-ФЗ содержит в себе важное положение: «При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают» (ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ).

Однако эта норма не исключает, что в конкретных обстоятельствах суд может встать на сторону работника и признать наличие трудовых отношений с заказчиком. Ведь и до 1 января 2016 года суды также учитывали наличие договора аутстаффинга между заказчиком и исполнителем и не принимали во внимание ссылки работников на то, что они:

  • трудились в интересах заказчика, под его управлением и контролем;
  • трудились на территории заказчика;
  • делали заявления, адресованные заказчику.

Ведь такие взаимоотношения между работником и заказчиком как раз и предполагает договор аутстаффинга.

См., например, апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 18 февраля 2014 г. по делу № 33-2045/2014, Московского городского суда от 6 июня 2014 г. по делу № 33-20396 и по делу № 33-20397.

Пример из практики: суд отказал работнице в иске, так как она была направлена к заказчику в рамках договора по предоставлению персонала

ЗАО КБ «С.» (заказчик) и ООО «М.» (исполнитель) заключили контракт и дополнительное соглашение к нему, в рамках которых исполнитель оказывал услуги заказчику по продвижению кредитных карт силами своего персонала.

В частности, ООО «М.» направило к заказчику гражданку П.

Позднее исполнитель ее уволил.

Она обратилась в суд с иском к ЗАО КБ «С.»:

  • о признании увольнения незаконным;
  • о восстановлении на работе;
  • о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула;
  • о компенсации морального вреда.

Она ссылалась на то, что фактический работодатель (заказчик):

  • предоставил ей рабочее место и средства производства;
  • обучал, знакомил с локальными актами;
  • руководил ее деятельностью;
  • предоставил доступ к информации, составляющей банковскую тайну, которая может быть доступна только штатным сотрудникам кредитной организации (ч. 1 ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Суд отклонил эти доводы. Он отметил наличие договора возмездного оказания услуг между заказчиком и исполнителем и трудового договора между исполнителем и работницей.

В удовлетворении иска было отказано (апелляционное определение Московского городского суда от 24 октября 2013 г. по делу № 11-35318).

Тем не менее ряд других факторов все же позволял сделать вывод о наличии фактических трудовых отношений. В частности, суды проверяли, реализовывал ли заказчик по договору аутстаффинга в отношении работника властные полномочия, присущие работодателю и предусмотренные трудовым законодательством (см., например, кассационное определение Мурманского областного суда от 9 ноября 2011 г. по делу № 33-3166). Речь идет:

Кроме того, основанием для вывода о наличии фактических трудовых отношений может быть нарушение новых ограничений, установленных Законом № 116-ФЗ.

1. Ведение кадровой документации в отношении привлеченных работников

Сюда стоит отнести:

  • подписание заявления о приеме на работу или об увольнении предоставленного сотрудника;
  • вынесение приказов в отношении работников (о предоставлении отпуска, о направлении в командировку, о переводе и др.);
  • хранение трудовой книжки (личных дел).

Пример ситуации, когда суд может прийти к выводу, что заказчик вел кадровую документацию в отношении привлеченного работника

Между привлеченным сотрудником и его непосредственным руководителем (работник заказчика) возник конфликт. В результате сотрудник написал заявление об увольнении на имя директора компании заказчика и попросил своего руководителя его подписать.

Если тот это сделает и работник обратится в суд с требованием о признании факта наличия трудовых отношений с заказчиком, то спор может быть решен не в пользу последнего.

Документ, подписанный сотрудником компании-заказчика, может быть расценен как достаточное доказательство наличия трудовых отношений.

В таких случаях у работника есть шанс восстановиться у заказчика.

Дело в том, что агентства занятости сами должны составлять на работника все кадровые документы (исполнители ведут трудовые книжки, оформляют необходимые приказы и т. д.). Принимающая компания ничем этим не занимается. Если так и есть, то заказчик ничем не рискует.

Так, Таганский районный суд г. Москвы при рассмотрении спора о признании наличия трудовых отношений с заказчиком отметил, что именно исполнитель (лицо, направившее работника к заказчику):

  • предоставлял ему ежегодные отпуска (выносил соответствующие приказы);
  • завел на предоставленного работника трудовую книжку (на основании его заявления);
  • расследовал несчастный случай на производстве, который произошел с работником.

В итоге в иске было отказано (решение от 25 марта 2014 г. по делу № 2-54/2014).

Ленинградский областной суд также отметил следующее: «Трудовые отношения между работником и работодателем предполагают оформление работника на работу приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора (ст. 68 ТК РФ). Истцом в нарушение требований статьи 56 Гражданского процессуального кодекса РФ не было представлено доказательств, подтверждающих факт принятия его на работу [заказчиком]. Из представленных документов усматривается, что трудовые отношения у него были оформлены с [исполнителем]» (определение от 4 июля 2012 г. № 33а-2951/2012).

Совет

В случае возникновения судебного спора нужно обратить внимание судьи на то, что ведением кадровой документации на работника он не занимался. То есть работники трудились по договору с частным агентством занятости и именно оно как работодатель оформляло все необходимые документы.

2. Выплата заработной платы (стимулирующих выплат, премий, компенсаций) и уплата обязательных платежей

В частности, суд проверит:

  • кто выплачивал работнику заработную плату и уплачивал обязательные платежи и
  • кто вел бухгалтерские расчеты о размере заработной платы, стимулирующих выплат, премий, компенсаций и т. д.

Если этим занимается заказчик, то он серьезно рискует. Бухгалтерские документы по выплатам работникам являются для суда очень весомыми доказательствами возникновения трудовых отношений.

Предоставляющая сторона сама должна выплачивать заработную плату направленным работникам и вести соответствующие бухгалтерские расчеты. Задача заказчика – оплачивать услуги исполнителя, но не работу его работников.

Так, Пермский краевой суд при рассмотрении одного из дел «об обязании оформить надлежащим образом трудовые отношения» отметил: «...заработная плата начислялась и выплачивалась истице именно [ООО «А.» (исполнителем)], которое также производило оплату пособий по временной нетрудоспособности и отчисления страховых взносов» (апелляционное определение от 2 сентября 2013 г. по делу № 33-7982).

3. Нарушение ограничений, установленных в Законе № 116-ФЗ

Применение аутстаффинга в нарушение установленных в законе ограничений может быть признано уклонением от оформления трудовых отношений. Хотя Закон № 116-ФЗ прямо не указывает на это, но такой риск нельзя исключать. Суды на практике могут прийти именно к такому выводу.

Соответствующие положения были изначально предложены в Концепции правового регулирования заемного труда, которая была разработана по инициативе комитета Госдумы по труду и социальной политике в ходе подготовки Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам» (далее – Концепция правового регулирования заемного труда). На этот счет в ней прямо указано: «...предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Характер условий, необходимых для такой трансформации должен быть связан с неправомерными действиями предприятия-пользователя, направленными на привлечение заемных работников для выполнения постоянных работ, профильных для данного предприятия-пользователя. Работодателем по такому постоянному трудовому договору должно стать предприятие-пользователь. Подобного рода конструкция послужит препятствием для предприятий-пользователей, стремящихся заменить обычных штатных работников заемными или ограничить срок действия заключаемых с работниками трудовых договоров, не имея на то веских причин, предусмотренных Трудовым кодексом РФ».

Так, если стороны договора аутстаффинга существенно превысят срок на направление работников для выполнения работ в связи с временным расширением, то суд может встать на сторону работников и признать их штатными.

Подробнее см. При получении персонала по договору аутстаффинга нужно учитывать ряд ограничений. При их нарушении стороны несут ответственность».

3. Рекомендация: Договор аутстаффинга: понятие, регулирование, преимущества для заказчика

«Внимание! При получении персонала по договору аутстаффинга нужно учитывать ряд ограничений. При их нарушении стороны будут нести ответственность.

Закон № 116-ФЗ ввел ряд ограничений:

За нарушение запрета заемного труда специальный состав административного правонарушения не предусмотрен (Закон № 116-ФЗ каких-либо изменений в КоАП РФ не внес). В то же время организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, могут привлечь к ответственности по части 1 статьи 5.27 КоАП РФ – за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права*:

  • на должностных лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, может быть наложен штраф в размере от 1 тыс. до 5 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Кроме того, применение аутстаффинга в нарушение закона может быть признано уклонением от оформления трудовых отношений*. Хотя Закон № 116-ФЗ не указывает на то, что компания может быть признана фактическим работодателем, но такой риск нельзя исключать. Тем более что Концепция на этот счет прямо указывала: «...предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок». Если суд встанет на сторону работников, то может признать их штатными. См. подробнее Риски и новые обязанности заказчика, которые нужно учесть при заключении договора аутстаффинга с частным агентством занятости.

В таком случае компанию, которая привлекает работников по договору аутстаффинга, могут привлечь к ответственности за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора между работником и работодателем* (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). Тогда:

  • на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб.;
  • на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5 тыс. до 10 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб.

Если требования законодательства нарушит частное агентство занятости, то, кроме уплаты штрафа на нарушение трудового законодательства, ему грозит отзыв аккредитации на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (п. 31 Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утвержденных постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165)».

4. Статья: Решено: передаем кадровый документооборот на аутсорсинг. На что обратить внимание, что прописать в договоре

«Трудовые книжки на аутсорсинг лучше не передавайте. Примите к себе на полставки сотрудника-аутсорсера

Ведь, как сказано в постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках», учитывать и хранить трудовые книжки должен работодатель. Он же отвечает за то, как ведутся и выдаются книжки, ставит печать организации (п. 42 постановления Правительства РФ № 225). Работать с трудовыми книжками могут: работодатель и уполномоченные им лица; работники кадровой службы или иного структурного подразделения компании; бухгалтерия (п. 3, 8, 41 постановления Правительства РФ № 225). Как видите, в этом перечне есть некое уполномоченное лицо. Но вряд ли им может быть сторонний сотрудник*. Поэтому поступите так: оформите у себя по совместительству сотрудника из компании-аутсорсера, а затем назначьте его уполномоченным лицом, ответственным за хранение и ведение трудовых книжек. Тогда он сможет заниматься всем, что связано с трудовыми книжками, – регистрировать их в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним, заполнять и выдавать увольняющимся сотрудникам».

05.04.2016



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.