Запрет на заемный труд

137

Вопрос

В 2016 году установлен запрет на заемный труд. Организация заключила договор с клининговой компанией на оказание услуг. В договоре не указаны фамилии сотрудников и не используется словосочетание "направлены на оказание услуг". При обеспечении пропускного режима сотрудникам, которые фактически работают необходимо иметь карточку-пропуск или им выписывается временный пропуск. Может наличие пропускной карточки, временный пропуск быть письменным доказательством в суде о заключение организацией договора о предоставление заемного труда, т.е договора аутстафинга.

Ответ

Нет, не может, если услуга предоставляется комплексно, в целом.

С 01.01.2016 запрещен заемный труд и вводятся ограничения по предоставлению персонала (аутстаффингу).

Если клининговая компания занимается уборкой помещений силами своих работников, то она предоставляет не персонал, а именно услугу в целом. Такие договоры являются обычными договорами оказания услуг и не подпадают под установленный в законе запрет заемного труда.

Но важно, чтобы услуга по уборке помещений включала в себя весь цикл этого процесса. Если же в рамках уборки помещений предоставляют только персонал и не контролируют процесс, не отвечают за результат и т. д., то это подпадает под запрет нового закона.

В этом случае нужно заключать договор о предоставлении персонала и учитывать ограничения, которые предусмотрены в законе.

Поэтому важно, чтобы из договора четко следовало, что процесс передается исполнителю целиком.

Дополнительно по данному вопросу см. в Рекомендации:

Что изменилось в регулировании заемного труда с января 2016 года

Договор аутстаффинга: понятие, регулирование, преимущества для заказчика

Все о предоставлении труда работников (персонала)

Основные изменения в законодательстве с 1 января 2016 года

Что может быть предметом договора возмездного оказания услуг (сравнение с похожими договорами)

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Статья: Запрет заемного труда. Как правильно арендовать персонал

«Что именно запретили

С 1 января вступила в силу статья 56.1 ТК РФ, первый абзац которой запрещает заемный труд. Законодатель разделил понятия «заемный труд» и «предоставление труда работников (персонала)». Запрет, установленный в статье 56.1 ТК РФ, касается только первого понятия.

Заемный труд – это труд работников по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем этого работника. Заемный труд запрещен.

Предоставление труда работников – это направление временно работников с их согласия к лицу, не являющемуся работодателем этих работников, для выполнения определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 19.04.91 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», далее – Закон № 1032-1). Предоставление работников разрешено*.

Договор о предоставлении труда работников (персонала) отличается от заемного труда:

– это соглашение сторон, а не одностороннее распоряжение;

– для его заключения нужно согласие работника;

– работника направляют к другому работодателю временно.

При этом нужно соблюдать условия и порядок, установленные главой 53.1 ТК РФ. Эта глава регулирует особенности труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении персонала.

Таким образом, договор аутстаффинга не запрещен. Но ужесточились требования к его условиям и сторонам.

Кто может быть исполнителем по договору о предоставлении персонала

Предоставлять труд своих работников (персонала) могут не все организации (п. 3 ст. 18.1 закона № 1032-1). С 2016 года это вправе делать:

– частные агентства занятости, прошедшие аккредитацию на право осуществления деятельности по предоставлению труда персонала;

– иные лица, если они являются аффилированными либо сторонами акционерного соглашения и т. п.

«Ограничения, введенные для частных агентств, не применяются к другим компаниям»

Частные агентства занятости. Частным агентством занятости может быть только российская компания. Чтобы предоставлять труд своих работников, компания должна пройти аккредитацию на право вести такую деятельность. Правительство РФ утвердило Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (постановление от 29.10.15 № 1165, далее – Правила). С 18 ноября 2015 года Роструд начал прием документов.

Факт аккредитации агентства подтвердит уведомление, выданное Рострудом (п. 12 Правил). Действительность этого документа можно проверить в Реестре аккредитованных частных агентств занятости на официальном сайте Роструда (www.rostrud.ru).

Частное агентство занятости должно отвечать следующим требованиям (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

– уставный капитал не менее 1 млн рублей;

– не должно быть задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджет;

– руководитель агентства должен иметь высшее образование, стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года. Также у него не должно быть судимости за преступления против личности или в сфере экономики.

Частными агентствами занятости не могут быть компании на специальных налоговых режимах (УСН и др.). Это ограничение установлено в пункте 8 статьи 18.1 Закона № 1032-1. А с 1 января 2016 года об этом прямо указано в подпункте 21 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ.

Список лиц, которых можно отнести к аффилированным, приведен в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». К ним относят, в частности, лиц, которые распоряжаются более чем 20 процентами уставного капитала.

Другие юридические лица, в том числе иностранные. Компании, не имеющие статуса частного агентства занятости, могут предоставлять персонал в исключительных случаях.

Так, компания может направить работников в другую организацию, если эта организация (принимающая сторона):

– аффилирована по отношению к направляющей стороне, либо

– является акционерным обществом, а направляющая компания выступает стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого общества, либо

– выступает стороной акционерного соглашения, заключенного с направляющей стороной.

Такие правила установлены в подпункте 2 пункта 3 статьи 18.1 Закона № 1032-1.

Условия и порядок предоставления труда работников аффилированными и иными лицами должен установить специальный федеральный закон, но его еще нет.

Поэтому такая схема работы пока недоступна. На сегодняшний день можно говорить только об особенностях договора аутстаффинга с частным агентством занятости.

Для какой работы частное агентство может предоставить сотрудников

Приведенные ниже ограничения не относятся к случаям, когда работников направляет не частное агентство, а другая организация в исключительных случаях, описанных выше.

Предприниматели и юридические лица вправе привлекать персонал:

– для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми по закону сохраняется место работы. Срок договора ограничивается периодом, пока отсутствуют замещаемые работники заказчика;

– для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Максимальный срок составляет 9 месяцев.

К физическому лицу частные агентства занятости могут направлять сотрудников для выполнения работ по личному обслуживанию и для оказания помощи по ведению домашнего хозяйства.

Такие правила установлены в части 2 статьи 341.2 ТК РФ.

Специальное правило установлено для отдельных категорий лиц, которые ищут временную работу, а именно:

– студентов-очников;

– одиноких и многодетных родителей, которые воспитывают несовершеннолетних детей;

– бывших заключенных.

При заключении договоров с этими лицами срок ограничивается срочным трудовым договором (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ).

Когда частное агентство не вправе предоставлять сотрудников

«Можно заключить договор аутсорсинга, но не прописывать в нем элементы трудовых отношений»

Нельзя направлять сотрудников для работы у принимающей стороны в целях:

– выполнения работ на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждены Правительством РФ (постановление от 10.04.15 № 340);

– выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда;

– замещения должностей по штатному расписанию, если такие работники нужны для получения принимающей стороной специального разрешения. Например, лицензии или членства в СРО, свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ;

– замены работников, которые отказались выполнять работу в случаях, установленных трудовым законодательством. Например, в связи с задержкой зарплаты на срок более 15 дней;

– выполнения работ в случае простоя, банкротства, введения режима неполного рабочего времени для сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

– замены сотрудников, участвующих в забастовке;

– выполнения работ арендованными сотрудниками в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.

Такие правила установлены в пунктах 1213 статьи 18.1 закона № 1032-1.

Специальные законы могут вводить дополнительные ограничения для направления работников по договору о предоставлении персонала (п. 14 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Как не нарушить интересы работников

Законодатель обязывает соблюдать интересы работников при направлении их к другому работодателю.

Сотрудник должен быть согласен на временную работу у заказчика (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1). Наличие согласия подтверждает заключенное дополнительное соглашение к трудовому договору с ним, в котором указывают сведения о принимающей стороне (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ).

Условия оплаты труда работника не должны быть хуже, чем у работников принимающей стороны с аналогичными трудовыми функциями и квалификацией (ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ). Если у принимающей стороны в штатном расписании нет аналогичной должности, то оплата трудаможет быть установлена любая, но не ниже МРОТ.

Частное агентство занятости обязано вносить в трудовую книжку работника сведения о работе по договору о предоставлении труда персонала у принимающей стороны (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ).

Nota bene!

В договоре о предоставлении труда персонала надо предусмотреть обязанность агентства направлять принимающей стороне отчеты о выплатах, причитающихся работникам. Если такое условие не прописать, а средств агентства на выплаты сотрудникам не хватит, работники смогут предъявить требования принимающей стороне (ст. 341.5 ТК РФ).

Принимающая сторона несет субсидиарную ответственность по обязательствам частного агентства занятости, которые вытекают из трудовых отношений с направленными работниками. В том числе и при невыплате заработной платы (ст. 341.5 ТК РФ).

Принимающая сторона обязана соблюдать требования закона по безопасности условий и охраны труда (п. 11 Закона № 1032-1). Она обязана расследовать несчастные случаи, происшедшие с предоставленными сотрудниками (ст. 341.4 ТК РФ).

При заключении договора о предоставлении персонала нужно учитывать мнение профсоюза при его наличии (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1). Но это обязательно, только если:

– сотрудников привлекают для работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, и

– число работников превышает 10 процентов от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны.

Что должно быть в документах

Трудовой договор между частным агентством и сотрудником, которого направляют к другому работодателю, должен содержать условие о том, что работник принимается для выполнения работы под управлением и контролем лица, не являющегося его работодателем (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ).

При направлении к заказчику работник и агентство должны заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее ряд сведений о принимающей стороне и договоре о предоставлении персонала (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ). В частности, нужно указать:

– наименование принимающей стороны;

– ИНН для заказчика – юрлица (паспортные данные для заказчика – физлица);

– место, дату заключения, номер и срок действия договора о предоставлении персонала.

В дополнительных соглашениях могут быть условия о комплексе прав и обязанностей принимающей стороны, которые присущи, как правило, работодателю – юридическому лицу. Это могут быть сведения, к примеру:

– о праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны и т. д.;

– об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в части 1 статьи 76 ТК РФ.

Трудовой договор с частным агентством занятости может быть как срочным, так и бессрочным. Заключение срочного договора происходит на общих основаниях, предусмотренных статьей 59ТК РФ.

Принимающая сторона также обязана предоставить направляющей сведения:

– о ее основном виде экономической деятельности;

– о результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах;

– иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу по страхованию от несчастных случаев на производстве (п. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 24.07.98 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).

В трудовые книжки работников частное агентство вносит запись о работе у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала. Это предусматривает часть 9 статьи 341.2 ТК РФ.

Как можно работать, не обращаясь к частным агентствам занятости

Запрет и ограничения распространяются на предоставление персонала на территорию и под управление заказчика, это имеет место при аутстаффинге. В то же время ограничения не касаются договора аутсорсинга.

При аутсорсинге компания передает другой организации выполнение определенных функций. Например, ведение бухгалтерии. В таком случае сотрудник продолжает трудиться на своем рабочем месте и все задания по работе получает от своего работодателя. Заказчик оплачивает результат работы (услуги), а не процесс ее исполнения. Претензии по качеству работы предъявляют организации, а не конкретному сотруднику.

Однако на практике договор аутсорсинга часто предусматривает предоставление персонала под контроль заказчика. Суды не всегда видят разницу между ним и аутстаффингом (постановленияАС Московского округа от 08.05.15 № А40-124553/14ФАС Поволжского округа от 30.07.13 № А55-31823/2012). Поэтому если отношения можно назвать оказанием услуг или подрядом, то во избежание лишних споров стоит уйти от термина «аутсорсинг» в договоре, а заключать договоры на оказание услуг (выполнение работ).

Отграничить договор аутстаффинга от аутсорсинга поможет предмет сделки. Если предмет договора – осуществление определенной деятельности по заданию заказчика, это аутсорсинг. А если передача персонала в аренду, то речь идет о договоре аутстаффинга.

Важно, чтобы отношения и фактически отвечали критериям оказания услуг. Определяя предмет договора оказания услуг, нужно согласовать их перечень и объем* (ст. 779 ГК РФ). Например, если речь идет о бухгалтерском обслуживании, то в договоре можно использовать следующую формулировку:

«Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию следующих услуг:

– ведение бухгалтерского и налогового учета в соответствии с действующим законодательством о бухгалтерском учете и Налоговым кодексом РФ;

– составление необходимой отчетности в налоговые органы, внебюджетные фонды и государственные органы статистики».

Контроль над работой сотрудников исполнителя не должен переходить к заказчику. Взаимоотношения между заказчиком и работниками исполнителя не могут содержать в себе элементы трудовых отношений. Тогда риск переквалификации в отношения по предоставлению персонала или в заемный труд будет минимальным».

03.03.2016



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.