Использование изображений в рекламе

157

Вопрос

Законно ли использование в рекламной кампании (реклама в интернете, флаеры, плакаты и т.д.) изображений, содержащихся на агитационных плакатах советских времен? Нарушение, каких норм законодательства может быть вменено и чем аргументирует свои позицию ФАС. 

Ответ

Нет, данную рекламу могут признать ненадлежащей. Согласно ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Нередко по этому основанию ненадлежащей признается реклама, в которой шуточно использованы изображения и слоганы известных советских агитационных плакатов (например, изображение плаката «Родина-мать зовет!» в рекламе пейнтбольного клуба, плаката «Ты записался добровольцем?» в рекламе услуг такси и т. д.).

Суд посчитал правильным вывод антимонопольного органа о том, что указанная реклама содержит оскорбительный образ, принижает значимость исторического события, следовательно, является ненадлежащей (см. Постановление 3 ААС от 20.03.2012 № А33-16119/2011, Постановление 7 ААС от 22.03.2012 № А45-19526/2011).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Статья: Ненадлежащая реклама. Как распознать неочевидные риски в текстах и сюжетах

«Федеральный закон от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон № 38-ФЗ) предъявляет целый ряд требований к рекламе – как общих, так и специальных (которые распространяются только на рекламу отдельных видов товаров и услуг), а также закрепляет целый ряд запретов. Нарушение любого из этих требований и запретов расценивается как ненадлежащая реклама (п. 4 ст. 3 закона № 38-ФЗ). Независимо от того, какое именно требование закона № 38-ФЗнарушено, ответственность за это предусмотрена в виде штрафа в размере от 100 до 500 тыс. рублей (ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ). Причем не секрет, что компании часто сознательно идут на риск штрафа, потому что ожидания коммерческого эффекта от рекламы на грани фола перевешивают этот риск. Тем более что чаще всего антимонопольные органы ограничиваются минимальным размером штрафа в 100 тыс. рублей или суммой, приближенной к минимальному штрафу (110–150 тыс. рублей). Предельный размер штрафа на практике встречается лишь в вопиющих случаях: в частности, когда в рекламе банковских услуг отсутствуют все условия, влияющее на фактическую стоимость кредита для заемщика, если при этом имеются обстоятельства, отягчающие ответственность (ст. 4.3 КоАП РФ), – чаще всего при повторном привлечении к административной ответственности за то же нарушение (постановление ФАС Центрального округа от 19.09.12 по делу № А36-1104/2012). В иных случаях, даже если антимонопольный орган применил предельный или близкий к нему размер штрафа, арбитражные суды его, как правило, признают необоснованно высоким и снижают до минимального (постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.11 по делу № А63-5223/2011).

Но одно дело, когда компания сознательно идет на риск, и совсем другое – когда приходится платить штраф и прекращать распространение рекламы, текстовое или визуальное содержание которой изначально казалась безупречным. Между тем такие случаи не так уж и редки – практика применения норм закона № 38-ФЗ показывает, что выводы антимонопольных органов и судов о наличии в рекламе того или иного нарушения требования закона подчас оказываются весьма неожиданными. Так, не исключено, что компании придется понести ответственность всего лишь за надпись «Sale» в витрине магазина.

В этом справочнике мы собрали наиболее распространенные примеры нарушений общих требований к содержанию рекламы (не связанных со спецификой объекта рекламирования), за исключением недобросовестной и недостоверной рекламы (о самых распространенных примерах недобросовестной и недостоверной рекламы см. статью «Ненадлежащая реклама. Как распознать признаки нарушений»). Таблица поможет юристу компании правильно оценить риски рекламы, представленной ему для правовой оценки.

Нарушения общих требований к рекламе в тексте или изображении

Ненадлежащее содержание рекламы, которое признается нарушением закона № 38-ФЗ В чем выражается нарушение (на основе практики привлечения к ответственности рекламодателей и рекламопроизводителей)
Побуждение к совершению противоправных действий (п. 1 ч. 4 ст. 5 закона № 38ФЗ) Реклама содержит слоганы или сюжеты, которые можно расценить как побуждение к поступкам, запрещенным законодательством, в том числе региональными нормативными правовыми актами. Например, демонстрируется возможность нарушения режима тишины в позднее время – см. решение и предписание Комиссии ФАС России по делу № РЦ.08.11.37 от 13.10.11, постановление от 09.11.11 по этому же делу (акты ФАС, упоминающиеся здесь и далее, размещены на сайте www.fas.gov.ru). Ссылки на то, что слоган или образ использованы в переносном значении, как правило, не принимаются во внимание. Так, банк назвал новый вид вклада «Зажигай». Листовки с рекламой вклада распространялись с приложением коробка спичек, на котором размещалась надпись «Зажигай». Суд признал рекламу ненадлежащей (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.10 по делу № А60-31036/32404/2010)
Призыв к насилию и жестокости (п. 2 ч. 4 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Слоганы или сюжеты могут расцениваться как призыв к насилию и жестокости, когда объектом насилия и жестокости выступает не только человек, но любое живое существо (протокол № 18 экспертного совета от 03.06.08). Нарушением могут признать даже образы, которые лишь вызывают ассоциации с насилием и жестокостью. Так, ненадлежащей признали наружную рекламу увеселительного мероприятия под названием «Kill Barbie», проводимого в ночном клубе, потому что использование изображения головы куклы в крови создает ассоциации с физическим насилием (протокол № 21 экспертного совета от 10.12.09)
Угроза безопасности движению транспорта, в том числе из-за сходства рекламы с дорожными знаками (п. 3 ч. 4 ст. 5 закона № 38ФЗ) В сфере размещения рекламных конструкций подлежит применению ГОСТ Р 52044–2003 «Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения». Согласно пункту 4.2 этого документа, наружная реклама не должна ограничивать видимость, мешать восприятию водителем дорожной обстановки или эксплуатации ТС, иметь сходство (по внешнему виду, изображению или звуковому эффекту) с техническими средствами организации дорожного движения и спецсигналами, а также создавать впечатление нахождения на дороге ТС, пешехода или какого-либо объекта. Так, размещение на опоре знака дорожного движения информации, которая не входит в утвержденный список объектов, указываемых на информационных дорожных знаках (например, надписи «Торгово-ярмарочный комплекс»), но визуально похожей на информационные знаки, признается нарушением (постановление ФАС Московского округа от 16.11.12 по делу № А40-11418/12-144-104)
Формирование негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждение их (п. 4 ч. 4 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Это нарушение выражается в том, что содержание рекламы создает впечатление, что тот, кто не использует рекламируемый объект, в чем-то хуже тех, кто его использует. Есть примеры, когда в качестве ненадлежащей расценивалась реклама, которая напрямую не осуждала лиц, не использующих рекламируемые товары, а лишь в юмористической форме указывала на возможные негативные последствия их неиспользования. Например, ненадлежащей признали следующую наружную рекламу окон: в центре рекламного поля было написано «Наши окна мыть не надо! Спросите почему?», ниже указан телефон и товарный знак компании, в правой части рекламного поля написано «Берегите Ваших Мам», а ниже изображен силуэт упавшей женщины с надписью «Мама мыла раму» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.11 по делу № А63-5935/2010)
Использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации (п. 1 ч. 5 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Государственный язык РФ (русский язык) подлежит обязательному использованию в рекламе (п. 10 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 01.06.05 № 53-ФЗ «О государственном языке РФ»). Использование наряду с русским языком иностранного языка в рекламе допускается, но в этом случае обязательно наличие идентичного по содержанию и оформлению перевода на русский язык. Даже если речь идет о звуковой информации, она должна быть идентичной по содержанию, звучанию и способам передачи (ч. 2 ст. 3 закона № 53-ФЗ). Поэтому реклама полностью на иностранном языке считается ненадлежащей (постановление ФАС Дальневосточного округа от 25.12.09 по делу № А59-1993/2009). Самый распространенный пример нарушения в виде использования в рекламе отдельных иностранных слов – это применение слова «sale» без перевода (в том числе размещение такой надписи в витрине магазина). Антимонопольные органы и суды аргументируют это тем, что без перевода потребитель не может в полном объеме уяснить смысл данного выражения, поскольку данное слово имеет несколько значений в английском языке (не только «распродажа») и, кроме того, разные варианты перевода с других языков: с французского – грязный, нечистый, с итальянского – соль, остроумие (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.12 по делу № А65-19639/2012,определение ВАС РФ от 18.02.13 по тому же делу)
Указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти (п. 2 ч. 5 ст. 5 закона № 38ФЗ) В качестве нарушения признается не только прямое упоминание об одобрении объекта рекламирования органом государственной власти. Как нарушение расценивается в том числе такая уловка: после фразы об одобрении каким-либо органом указывают номер лицензии, выданной этим органом (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.11 по делу № А65-25802/2010). Также ненадлежащей могут признать рекламу, в которой просто приводится цитата какого-либо известного представителя государственной власти, если она в контексте с рекламной информацией создает впечатление об одобрении рекламируемой продукции органом государственной власти в лице его авторитетного представителя (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.04.09 по делу № А63-16969/2008-С6-10)
Демонстрация процессов курения, потребления алкогольной продукции и пива (п. 3 ч. 5 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Запрет на демонстрацию перечисленных в подпункте процессов распространяется не только на рекламу табака и алкоголя. Например, недопустимо использовать образ курящего человека в рекламе ресторана (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.10 по делу № А72-5231/2010). Нарушение имеет место и в том случае, если в рекламе показан процесс курения электронной сигареты и в изображении отсутствует дым – достаточно того, что первичное восприятие содержания рекламы вызывает ассоциацию с курением (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.09.12 по делу № А61-2581/2011). Некоторые суды полагают, что демонстрацией процесса курения признается изображение не только зажженной сигареты (трубки) в руке или во рту курильщика, но даже изображение курительных принадлежностей – зажигалок, спичек, трубки, пепельницы, портсигара и т. п. (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.12 по делу № А36-2678/2012)
Использование образов медицинских и фармацевтических работников (п. 4 ч. 5 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Признается нарушением, только если эти образы использованы не в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены и не в рекламе, предназначенной исключительно медицинским и фармацевтическим работникам (например, в рекламных листовках, распространяемых исключительно на медицинских симпозиумах). Изначально запрет был установлен для того, чтобы образы медицинских и фармацевтических работников (в частности, ссылки на рекомендации конкретных врачей) не использовались в рекламе БАД, не являющихся лекарственными средствами. Однако на практике в качестве этого нарушения могут расценить, например, даже фото человека в медицинской спецодежде в рекламе страховой компании, работающей в системе ОМС или ДМС (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.12 по делу № А03-11256/2012) и в рекламе «скорой финансовой помощи», несмотря на то, что в ней медицинская тематика использована только ради интересного образа и вряд ли может ввести в заблуждение (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.12 по делу № А64-8409/2011)
Наличие бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений (ч. 6 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Самое неоднозначное нарушение, поскольку квалификация эпатирующих образов, сравнений и выражений как непристойных или оскорбительных во многом зависит от субъективного восприятия потребителя рекламы. Антимонопольные органы в основном руководствуются следующим подходом: если по факту распространения спорной рекламы поступали жалобы граждан, то данные обращения целесообразно расценивать как подтверждение наличия в рекламе оскорбительных образов (протокол заседания экспертного совета ФАС России по применению законодательства о рекламе от 10.12.09 № 21). Поэтому, даже согласившись с тем, что в рекламе обоснованно использовано, например, изображение полуобнаженной фигуры, потому что это обусловлено спецификой объекта рекламирования (в частности, рекламируется терапевтический матрас для поддержания позвоночника, и в рекламе показано изображение обнаженной спины), орган ФАС может потребовать не размещать такую рекламу вблизи детских, образовательных организаций, учреждений культуры, религиозно-культовых мест (протокол заседания экспертного совета ФАС России по применению законодательства о рекламе от 03.06.08 № 18).Нередко по этому основанию ненадлежащей признается реклама, в которой шуточно использованы изображения и слоганы известных советских агитационных плакатов (например, изображение плаката «Родина-мать зовет!» в рекламе пейнтбольного клуба, плаката «Ты записался добровольцем?» в рекламе услуг такси и т. д.). Это может быть расценено как оскорбительный образ в отношении объекта культурного наследия народов РФ (протокол заседания экспертного совета ФАС России по применению законодательства о рекламе от 26.05.09 № 20)*
Отсутствие в рекламе части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, что искажает смысл информации и вводит потребителей рекламы в заблуждение (ч. 7 ст. 5 закона № 38-ФЗ) Закон № 38-ФЗ в отношении определенных объектов рекламирования требует в обязательном порядке указывать в рекламе конкретный объем сведений или включать определенные предупреждающие надписи. Например, это касается рекламы финансовых услуг, стимулирующих мероприятий, алкогольной продукции и табачных изделий (ст. 9, 21, 23, 28 закона № 38-ФЗ). Чаще всего нарушение выражается не в полном отсутствии обязательной информации в рекламе, а в таком ее отображении, при котором она фактически не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (мелкий шрифт, цветовая гамма, препятствующая восприятию текста, и т. д.). В этом случае информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей (п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.12 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”».

11.02.2016

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Попробуйте бесплатный доступ на 3 дня >>
Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль