Договор аутстаффинга с частным агентством занятости

222

Вопрос

В условиях грядущих изменений в регулировании заемного труда, прошу уточнить вопросы по конкретной ситуации. Между организациями заключен договор оказания услуг на поддержку и сопровождение информационных систем, при этом: - стоимость услуг формируется исходя из затрат Исполнителя в месяц оказания услуг, - стоимость услуг определена Сметой расходов (приложение к договору), в которой отсутствует прямое указание на виды услуг и их стоимость по каждому виду услуг. В смете указаны перечень необходимых специалистов для такого рода услуг (инженеры электроники и пр.), необходимое количество инженеров для оказания услуг в месяц (или на выполнение заявки), сумма относительно квалификации инженера (1 категория и пр.), отчисления от зарплаты, страховые платежи, охрана труда, т.е "прямые затраты". Перечисленные условия договора услуг приведут ли переквалификации договора из договора услуг в договор привлечения персонала, регулируемый ТК со всеми вытекающими последствиями. Какой иной порядок ценообразования можно предусмотреть в подобных договорах, если Заказчик требует расшифровки стоимости услуг (из чего сложилась).

Ответ

 Отношения могут быть переквалифицированы в заемный труд, если сотрудники работают интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем этого работника. В данном случае в договоре оказания услуг исключите любую информацию о специалистах (количество, затраты на их зарплату, налоги и взносы). Сторонам нужно согласовать размер цены, способ ее определения (если на момент заключения договора размер цены еще не известен) и ее состав. Как и в договоре подряда, цена может быть твердой или приблизительной (п. 4 ст. 709ст. 783 ГК РФ). Подробнее о том как согласовать условие о цене см. Разные варианты оплаты работ: преимущества и риски для подрядчика, Разные варианты оплаты услуг (оплата по факту, абонентская плата, предоплата): преимущества и риски для исполнителя.

Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ вводит запрет на заемный труд и ограничения по услугам по предоставлению персонала. Данный закон вступает в силу с 01.01.2016 г.

Согласно документу под заемным трудом понимается труд работника, осуществляемый по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем этого работника.

Компании, являющиеся аффилированными лицами, могут направлять своих работников на работу к друг другу. Однако трудовой договор может заключаться только на определенный период (временно по срочному трудовому договору) и с согласия самих сотрудников.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Какие ограничения нужно учитывать заказчику при работе по договору аутстаффинга с частным агентством занятости

«С 1 января 2016 года вступит в силу Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ (далее – Закон № 116-ФЗ). Он устанавливает серьезные ограничения для привлечения труда работников (персонала) другой организации:

Заказчик сможет заключить договор аутстаффинга лишь в случаях, на условиях и в порядке, которые установлены Законом № 116-ФЗ. В противном случае есть риск оказаться в очень неприятной ситуации*.

Если организация уже пользуется «заемным» персоналом, то ей нужно оценить, вписывается ли модель, которую она использует для этого, в рамки установленных ограничений. При необходимости эту модель нужно перестроить. Если сделать это не удастся, то стоит задуматься об отказе от работы по договору аутстаффинга. Это особенно актуально в свете того, что Закон № 116-ФЗ накладывает на принимающую сторону еще и определенные обязанности.

Ограничение 1. Предоставленные работники смогут выполнять только определенные функции

По договору о предоставлении труда работников (персонала) «заказчик обязуется... использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем» (п. 2 ст. 18.1 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», далее – Закон № 1032-1).

Однако это не значит, что если в трудовом договоре требуемая функция указана, то работника можно привлечь по договору аутстаффинга для ее выполнения.

Дело в том, что Закон № 116-ФЗ установил конкретные виды работ, которые может выполнять предоставленный персонал. Их набор зависит от лица, которое является заказчиком.

Так, агентство сможет направить работника:

1) к физическому лицу, которое не является индивидуальным предпринимателем:

  • для личного обслуживания;
  • для оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

2) к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для того, чтобы временно исполнять обязанности отсутствующих работников. Причем за такими работниками должно сохраняться место работы согласно:

  • трудовому законодательству и иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права;
  • коллективному договору;
  • соглашениям;
  • локальным нормативным актам;
  • трудовым договорам;

Пример ситуации, когда работник направляется для того, чтобы временно исполнять обязанности отсутствующих работников

Заказчик может заключить договор аутстаффинга для того, чтобы заменить работницу на период декретного отпуска.

При этом оформление нового сотрудника ложится на плечи исполнителя. Так, в случае если предоставленная работница также уйдет в декретный отпуск, то предоставившая ее сторона должна будет оперативно обеспечить ее замену. Исполнитель сам будет нести все издержки, связанные с осуществлением функций работодателя этого сотрудника.

3) к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Эти ограничения появятся в части 2 статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.

Специальное правило установлено для направления отдельных категорий лиц, которые ищут временную работу. В частности, речь идет:

  • о лицах, которые обучаются по очной форме обучения;
  • об одиноких и многодетных родителях, которые воспитывают несовершеннолетних детей;
  • о лицах, которые освобождены из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы.

Их можно будет привлечь по договору аутстаффинга не только в перечисленных выше случаях, но и тогда, когда закон (например, ст. 59 ТК РФ) допускает заключение срочных трудовых договоров (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ). Например, для выполнения сезонных работ, с лицами, направленными на работу за границу, и т. д.

Однако в любом случае агентство не сможет направить своих работников по договору аутстаффинга, если они нужны заказчику (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) для выполнения работ в случае:

  • простоя (временной приостановки принимающей стороной работ);
  • осуществления процедуры банкротства принимающей стороны;
  • введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

Сможет ли арбитражный управляющий после 1 января 2016 года заключить договор аутстаффинга от имени заказчика-должника в деле о банкротстве

Нет, в законе будет установлен запрет на привлечение персонала по договору аутстаффинга для осуществления процедуры банкротства (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

В настоящее время закон не содержит такого запрета.

Тем не менее действуют определенные ограничения.

В частности, при привлечении лиц по договору аутсорсинга (аутстаффинга) арбитражный управляющий обязан:

  • действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным,
  • и оплачивать их услуги по обоснованной цене.

(П. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 17 декабря 2009 г. № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве».)

Чтобы определить обоснованность заключения договора аутстаффинга, нужно руководствоваться пунктом 5 статьи 20.7 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а именно учитывать:

  • направлено ли это на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей;
  • насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения);
  • возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается персонал «со стороны»;
  • необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего;
  • обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты услуг привлеченного лица за счет имущества должника.

Простое «нежелание арбитражного управляющего лично исполнять возложенные на него законом обязанности не может быть компенсировано за счет должника» (постановление ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2012 г. по делу № А65-30567/2009). Так, по одному из дел (постановление ФАС Поволжского округа от 15 декабря 2011 г. по делу № А65-6191/2008) суд указал, что инвентаризация имущества могла быть проведена без участия привлеченного по договору аутстаффинга юриста, так как:

  • объем имущества должника был небольшой;
  • для этих целей уже был привлечен бухгалтер, обладающий специальными познаниями.

3) для замены работников принимающей стороны, которые отказались от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством. В том числе это относится к замене работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им зарплаты на срок более 15 дней;

Обоснование

Законодатель установил перечисленные выше три ограничения с определенной целью – защитить права и интересы работников предприятия-заказчика. Если работодатель не сможет привлечь «заменяющий» персонал по договору аутстаффинга, то он будет вынужден пойти на определенные уступки своим работникам. В противном случае предприятие будет нести серьезные убытки.

4) для выполнения на опасных производственных объектах I и II классов опасности отдельных видов работ, перечни которых до 1 января 2016 года утвердит Минтруд России совместно с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в соответствующей сфере деятельности (постановление Правительства РФ от 10 апреля 2015 г. № 340);

5) для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда (п. 4 и 5 статьи 14 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда»);

6) для замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием заказчика, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является:

  • условием для получения лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности;
  • условием членства в СРО или выдачи СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ;

Обоснование

Это ограничение связано с тем, что по законодательству РФ для осуществления определенных видов деятельности у заказчика должен быть собственный штат работников (он должен его иметь, не прибегая к услугам третьих лиц по договору аутстаффинга). Иначе заказчик может быть привлечен к ответственности.

Так, например, в пункте 220 Правил промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающее под избыточным давлением (утв.приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116), установлена соответствующая обязанность эксплуатирующей организации, которая осуществляет выполнение работ по ремонту, реконструкции (модернизации) и наладке эксплуатируемого оборудования. Она «должна иметь в своем составе специализированное подразделение (подразделения), отвечающее соответствующим требованиям, указанным в разделе III настоящих ФНП».

Нарушение условий, предусмотренных лицензией, является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.1 КоАП РФ (см., например, решение Нижегородского областного суда от 27 января 2012 г. по делу № 7-44/12).

7) для выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

Кроме того, дополнительные ограничения на направление работников по договору аутстаффинга могут быть установлены в федеральных законах (п. 14 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Если персонал будет представлен в нарушение какого-либо из перечисленных пунктов, то будет считаться, что компания использует заемный труд со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Ограничение 2. Работодатель сможет предоставить труд своих работников лишь на определенный срок

Требование о временном направлении работников будет включено в пункты 1 и 2 новой статьи 18.1 Закона № 1032-1.

Обоснование

На необходимость ограничить время предоставления персонала было указано в Концепции правового регулирования заемного труда (далее – Концепция), которая была разработана по инициативе комитета Государственной думы РФ по труду и социальной политике в ходе подготовки Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». В ней отмечено: «В целях защиты интересов работника важным принципом законопроекта должен стать механизм ограничений продолжительности работы в качестве заемного работника, то есть установление срочного характера трудовых отношений между заемным работником и частным агентством занятости».

Временные интервалы, в течение которых направленный работник может находиться у принимающей стороны, будут указаны в части 2 статьи 341.2 Трудового кодекса РФ. Их продолжительность зависит от функций, которые предстоит выполнять работнику.

1. Предоставленный работник исполняет обязанности отсутствующих работников

В таком случае работника по договору аутстаффинга можно привлечь лишь на период, пока отсутствуют работники заказчика, чьи функции ему поручаются.

Пример определения периода, на который можно привлечь работника по договору аутстаффинга для того, чтобы временно исполнять обязанности отсутствующих работников

Заказчик хочет привлечь работника по договору аутстаффинга для того, чтобы заменить работницу, которая ушла в декретный отпуск. Это можно сделать лишь на период такого отпуска.

В то же время если после рождения первого ребенка работница запланирует новую беременность, то заказчик сможет привлечь работника и на период нового декретного отпуска.

2. Предоставленный работник проводит работы, связанные с расширением производства или объема оказываемых услуг

На этот случай законодатель указал четко – расширение производства или объема оказываемых услуг должно быть «заведомо временным (до девяти месяцев)».

Девять месяцев – это максимальный временной интервал, на который можно привлечь работников по договору аутстаффинга в связи с расширением.

Если оно затянется, то агентство должно будет отозвать предоставленных работников.

То есть производственная компания больше не сможет на постоянной основе нанять через агентство упаковщиков, сортировщиков продукции и прочих подсобных рабочих. В этой сфере к заемному труду сейчас прибегают из-за высокой текучки кадров.

В то же время девяти месяцев будет вполне достаточно для организаций, которые работают в сферах бизнеса, имеющих характерную сезонную специфику.

Пример ситуации, когда организация привлекает работников по договору аутстаффинга в связи с расширением производства

Предприятия, которые занимаются производством мороженого, заинтересованы в дополнительной рабочей силе в летний период, когда потребность в продукте возрастает.

При этом такие предприятия могут привлекать работников по договору аутстаффинга каждый сезон.

По замыслу законодателя, если расширение производства или объема оказываемых услуг длится больше девяти месяцев, то это на самом деле обычная текущая деятельность работодателя. В таком случае работников необходимо оформлять в штат.

В то же время некоторые авторы предлагают различные пути обхода указанного ограничения:

  • агентство может заменить отозванных работников новыми (однако это может сказаться на эффективности организации труда);
  • заказчик может расширять производство каждые девять месяцев (дело в том, что «расширение» – категория оценочная и суды не всегда могут определить с достаточной степенью достоверности, действительно ли такое расширение имеет место).

В настоящий момент сложно сказать, насколько эффективными могут быть указанные «уловки».

Первая их них (замена работников) может не сработать, так как законодатель ограничил продолжительность не работы предоставленного работника, а именно расширения производства или объема оказываемых услуг. Если по истечении девяти месяцев просто заменить работника, то продолжительность расширения при этом не уменьшится. Нарушение будет иметь место.

Вторая «уловка» (расширение производства каждые девять месяцев) может сработать, только если запланировать расширение в какой-либо другой сфере. Например, сначала привлекаем работников для расширения производства мороженого на летний период, а потом для производства елочных игрушек – на зимний. Однако на практике заказчики заинтересованы именно в «удлинении периода расширения». В таком случае расширение производства каждые девять месяцев суды могут истолковать как злоупотребление правом. В то же время если между двумя «расширениями» будет определенный временной интервал, то такого вывода судов можно будет избежать.

В любом случае, если организация заведомо берется за реализацию какого-то разового, но долгосрочного проекта, она должна трудоустраивать дополнительных работников у себя.

Исключение касается лишь указанных выше категорий лиц, которые ищут временную работу. Их заказчик может привлечь и в иных случаях, когда возможно заключение срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ). Это может быть то же самое расширение производства, но тут уже допустимо заключать договор на год, а не на девять месяцев. Так же можно заключить договор на выполнение определенных работ, завершение которых нельзя определить конкретной датой. Заключение срочного договора допустимо и с пенсионерами по соглашению сторон. Если агентство обладает достаточной базой соискателей, относящихся к данным категориям, они смогут обеспечить потребности заказчика во временном персонале, минуя вышеуказанные ограничения.

Ограничение 3. Для направления работников необходимо будет их согласие

Требование о согласии работников на их направление к физическому лицу или юридическому лицу, которые не являются работодателями данных работников, также будет включено в пункты 1 и 2 новой статьи 18.1 Закона № 1032-1.

Однако это не значит, что в каждом случае исполнитель должен брать с работника расписку о том, что он не против его направления к тому или иному заказчику.

Такое согласие отражается в двух документах, которые работник подписывает с частным агентством занятости.

Первый документ – трудовой договор

Закон № 116-ФЗ устанавливает новое требование к его содержанию. Трудовой договор должен содержать условие «о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору» (ч. 1 ст. 431.2 ТК РФ).

Подписывая договор с таким условием, работник дает общее согласие на возможное направление для работы к третьему лицу и на делегирование ему части полномочий работодателя.

Второй документ – дополнительное соглашение к трудовому договору

Работник и частное агентство занятости его подписывают при направлении работника принимающей стороне (ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ).

Такое дополнительное соглашение должно содержать сведения:

  • о принимающей стороне, которые включают ее наименование (фамилию, имя, отчество принимающей стороны – физического лица),
  • о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица, ИНН принимающей стороны (за исключением принимающей стороны – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также
  • о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала).

Подписывая такое соглашение, работник уже дает согласие на выполнение трудовых функций у конкретного заказчика.

Ограничение 4. Частное агентство занятости должно будет отвечать определенным требованиям

С 1 января 2016 года смогут предоставлять работников по договору аутстаффинга только следующие организации (п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) частные агентства занятости;

2) другие юридические лица (в т. ч. иностранные) и их аффилированные лица. Однако это возможно только в случаях, если работники направляются:

  • к юридическому лицу, которое является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
  • к юридическому лицу, которое является акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
  • к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Так как нас интересуют частные агентства занятости, то остановимся на них подробнее.

Законодательство РФ (включая Закон № 116-ФЗ) не дает понятия такому агентству.

Обоснование

В пункте 1 Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (утв. постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165) дана слишком общая формулировка. Согласно ей, частные агентства занятости – это юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации, не являющиеся субъектами предпринимательства, применяющими специальные налоговые режимы. Такое определение явно нуждается в дополнении. Не отражена специфика деятельности таких организаций.

Определения частному агентству занятости можно найти лишь в следующих документах:

1. Статья 1 Модельного закона о деятельности частных агентств занятости (принят в г. Санкт-Петербурге 28 октября 2010 г. постановлением 35-14 на 35-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ):

«Частное агентство занятости – это негосударственное юридическое лицо, зарегистрированное в порядке, установленном законодательством..., взаимодействующее с государственными органами в рамках их компетенции, оказывающее на законных основаниях услуги работодателям по подбору соискателей вакансий с целью занятия имеющихся у них вакантных рабочих мест, а также соискателям вакансий по подбору подходящего места работы и содействию в оформлении трудоустройства».

2. Статья 1 Конвенции № 181 Международной организации труда «О частных агентствах занятости» (заключена в г. Женеве 19 июня 1997 г.; Россия не является участником):

«...термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:

a) услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

b) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемая "предприятие-пользователь") и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;

c) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений рабочих мест и заявок на них».

Однако Закон № 116-ФЗ устанавливает требования к таким агентствам. Если они им не соответствуют, то не смогут предоставлять труд своих работников.

Так, частное агентство занятости должно быть юридическим лицом, которое:

  • зарегистрировано на территории Российской Федерации и
  • прошло аккредитацию на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

Обоснование

Такие требования вполне обоснованны и соответствуют интересам предоставляемых работников.

Дело в том, что работа по договору аутстаффинга требует от частного агентства занятости исполнения роли «профессионального работодателя». Это предполагает:

  • грамотное оформление трудовых отношений;
  • большой объем кадрового документооборота;
  • обеспечение контроля за соблюдением норм безопасности и охраны труда и т. д.

Кроме того, не так просто надлежащим образом оформить гражданско-правовой договор о предоставлении труда работников. Он должен содержать трудоправовые положения.

Все это требует наличия в штате частного агентства занятости высококвалифицированных специалистов.

На необходимость аккредитации агентств указывало Правительство РФ в своем Официальном отзыве на проект Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В частности, было особо отмечено: «В целях обеспечения защиты прав работников организаций, осуществляющих выполнение услуг в рамках гражданско-правовых договоров, заключаемых между организациями с использованием труда работников организации-исполнителя на территории организации-заказчика, целесообразно предусмотреть обязательную аккредитацию организаций, оказывающих услуги по найму рабочей силы и подбору персонала (вид деятельности "Трудоустройство и подбор персонала" определен Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, код 74.5)».

29 октября 2015 года Правительство РФ утвердило Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (постановление от 29 октября 2015 г. № 1165; далее – Правила). А с 18 ноября 2015 года Федеральная служба по труду и занятости (далее – Роструд)начала прием документов. См. также Порядок аккредитации частного агентства занятости на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

При этом к требованиям аккредитации относятся (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) требование к уставному капиталу – он должен быть не менее 1 млн руб.;

2) требование к отсутствию задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ;

3) требования к руководителю агентства:

  • наличие высшего образования;
  • наличие стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в России не менее двух лет за последние три года;
  • отсутствие судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Наличие таких требований создает для многих агентств серьезные проблемы. Не все из них смогут остаться на рынке.

Кроме того, в качестве таких агентств не могут выступать субъекты предпринимательства, которые применяют специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1). При этом пункт 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ (о том, кто не может применять УСН) будет дополнен еще одним пунктом – «частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала)» (п. 4 ст. 4 Закона № 116-ФЗ).

Внимание! С 1 января 2016 года заказчик не сможет использовать аутстаффинг как средство уклонения от уплаты налогов и сборов (как необоснованный способ оптимизации налоговой нагрузки)

На практике многие организации используют следующую схему:

1) работников выводят за штат и оформляют в кадровое агентство или другую дружественную организацию, которая работает на «упрощенке»;

2) такой исполнитель предоставляет персонал заказчику за плату, которая существенно перекрывает фонд оплаты труда и страховые взносы;

3) заказчик списывает суммы оплаты услуг исполнителя на расходы, уменьшая тем самым налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (п. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). При этом исполнитель платит всего 6 процентов единого налога с этих сумм (п. 1 ст. 346.20 НК РФ). В дальнейшем он может тем или иным способом возместить заказчику сумму экономии.

То есть договор аутстаффинга заключается исключительно с целью создания «искусственной» ситуации, чтобы получить налоговые льготы или финансовое возмещение из бюджета.

С 1 января 2016 года применять подобную схему будет невозможно. Частные агентства занятости при осуществлении деятельности по предоставлению персонала не смогут применять спецрежимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Причем этот запрет – не единственное решение из установленных Законом № 116-ФЗ, которое препятствует незаконной налоговой оптимизации при заключении договора аутстаффинга.

Так, исполнитель как страхователь по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний будет рассчитывать страховые взносы по новым правилам.

Он должен будет уплачивать страховые взносы с заработка предоставленных работников исходя (п. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»):

  • из страхового тарифа, который будет определяться в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также
  • из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически будут работать направленные временно работники.

То есть не удастся сэкономить на страховых взносах на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве.

Стоит отметить, что и сейчас контролирующие органы (ФНС России и ФСС России) с подозрением относятся к договорам аутстаффинга и подробно исследуют их содержание. Выявленные попытки уклонения от уплаты налогов и сборов пресекаются.

Среди основных критериев, на основании которых контролирующие органы приходят к выводу о недобросовестности заказчика, можно выделить следующие.

1. Заказчик является единственным клиентом исполнителя, которому последний предоставлял свой персонал, других клиентов у того нет (постановления Президиума ВАС РФ от 28 апреля 2009 г. № 17643/08ФАС Западно-Сибирского округа от 27 марта 2012 г. по делу № А75-1765/2011).

2. Стороны договора имеют расчетные счета в одном кредитном учреждении и являются взаимозависимыми организациями (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 апреля 2015 г. № Ф02-896/2015 по делу № А33-310/2014определением Верховного суда РФ от 6 августа 2015 г. № 302-КГ15-8385 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).

3. Все доходы исполнителя формируются исключительно от поступления денежных средств от заказчика за аренду персонала (постановление ФАС Дальневосточного округа от 5 мая 2012 г. № Ф03-1253/2012 по делу № А51-12727/2011определением ВАС РФ от 8 августа 2012 г. № ВАС-7863/12отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

4. Исполнитель создан незадолго до заключения договора аутстаффинга (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 февраля 2010 г. по делу № А27-929/2009определением ВАС РФ от 5 июля 2010 г. № ВАС-16107/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

5. Исполнитель находится по одному адресу с заказчиком и образован при непосредственном участии его директора (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 января 2013 г. по делу № А28-10580/2011определением ВАС РФ от 21 марта 2013 г. № ВАС-2928/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

6. Состав участников исполнителя и заказчика совпадает, а среднесписочная численность работников исполнителя варьировалась в пределах, которые позволяли ему использовать УСН (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 сентября 2012 г. по делу № А33-14005/2011постановление Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. № 12418/08).

7. Доход исполнителя соответствует сумме зарплаты, страховых взносов на ОПС, налогов и банковских услуг (постановление ФАС Уральского округа от 18 марта 2013 г. № Ф09-506/13 по делу № А60-25866/2012).

Пример из практики: суд пришел к выводу, что бизнес юридического лица был раздроблен для получения необоснованной налоговой выгоды

По результатам выездной налоговой проверки межрайонная инспекция ФНС России пришла к выводу, что ООО «А.» получило необоснованную налоговую выгоду, применяя специальный налоговый режим (УСН, объект налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов»).

При этом было отмечено то, что учредитель налогоплательщика создал ООО «Г.» как дополнительное звено в цепочке предоставления гостиничных услуг с целью снижения налоговых обязательств. При формальном соблюдении действующего законодательства была создана искусственная ситуация, при которой видимость действий ООО «Г.» прикрывала фактическую деятельность ООО «А.». Применение указанной схемы дробления бизнеса, по мнению инспекции, было обусловлено увеличением выручки налогоплательщика и, как следствие, утратой права на применение УСН.

В результате ООО «А.» были доначислены:

  • налог, уплачиваемый при применении УСН, за 2010 год в сумме 129 049 руб.;
  • НДС за IV квартал 2011 и 2012 годов в сумме 15 209 876 руб.;
  • налог на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы в сумме 5 638 407 руб.;
  • НДФЛ (налоговый агент) в сумме 230 393 руб.

Также были исчислены соответствующие пени в общей сумме 5 238 618 руб. 28 коп. и применены налоговые санкции по пункту 1 статьи 122, статьям 119123 Налогового кодекса РФ в общей сумме 5 666 092 руб. 85 коп. (размер штрафа уменьшен в два раза).

ООО «А.» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным.

Суд отказал в удовлетворении требований. При этом были учтены следующие обстоятельства:

  • учредитель ООО «А.» создал ООО «Г.», где также стал учредителем и директором;
  • видами деятельности указанных обществ является оказание гостиничных услуг. При этом данный вид деятельности юридические лица оказывали в одной гостинице;
  • расчетные счета ООО «А.» и ООО «Г.» открыты в одном банке;
  • функции главного бухгалтера обществ осуществляло одно лицо;
  • бухгалтерская документация хранилась в одном месте;
  • не было доказано разделение формы оказания гостиничных услуг юридическим и физическим лицам;
  • «вспомогательное» ООО «Г.» было создано незадолго до превышения предельного размера дохода заявителя;
  • у ООО «Г.» отсутствуют расходы на ведение самостоятельной гостиничной деятельности;
  • договор о предоставлении персонала был заключен между юридическими лицами формально, поскольку трудовую деятельность в гостинице осуществляли только работники ООО «А.». При этом они отрицали факт совместительства и исполнения обязанностей в ООО «Г.».

Все это свидетельствовало о дроблении ООО «А.» бизнеса для получения необоснованной налоговой выгоды. ООО «Г.» не имело необходимых ресурсов для самостоятельного осуществления гостиничных услуг и не могло получать самостоятельную экономическую выгоду. То есть отсутствовала разумная деловая цель в создании и деятельности ООО «Г.» (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 октября 2015 г. № Ф03-4073/2015 по делу № А04-6709/2014).

Пример из практики: суд не увидел, что действия заказчика направлены на уклонение от уплаты налогов в бюджет и на получение необоснованной налоговой выгоды, и признал недействительным решение инспекции

13 января 2009 года ООО «Н.» (заказчик) и ООО «Т.» (исполнитель) заключили договор возмездного оказания услуг по предоставлению персонала для выполнения непрофильных функций:

  • уборки служебных и производственных помещений и территории заказчика;
  • обеспечения охраны помещений и территории;
  • осуществления контрольно-пропускного режима, погрузо-разгрузочных работ, механосборочных работ и текущего ремонта помещений.

В 2012 году межрайонная инспекция ФНС России провела выездную налоговую проверку ООО «Н.», в том числе по НДС и налогу на прибыль организаций за период с 1 января 2009 года по 31 августа 2012 года.

В результате налоговый орган пришел к выводу о необоснованном учете заказчиком при исчислении налога на прибыль и НДС хозяйственных операций с исполнителем.

ООО «Н.» было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 1 773 248 руб. 11 коп.

Заказчику было предложено уплатить:

  • 3 266 800 руб. налога на прибыль,
  • 5 957 757 руб. 56 коп. НДС,
  • 2840 руб. транспортного налога и
  • 1 122 894 руб. 38 коп. пеней.

ООО «Н.» был уменьшен размер убытка за шесть месяцев 2012 года на сумму 576 000 руб. и предложено перечислить в бюджет удержанный НДФЛ в сумме 543 632 руб.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 688 555 руб., НДС в сумме 2 512 026 руб. и в части уменьшения убытка на сумму 63 070 руб. 97 коп.

Суд установил, что «заключение договора... и дальнейшее привлечение на его основании работников... было обусловлено производственными потребностями Общества и невозможностью осуществления своих функций без привлечения дополнительной рабочей силы».

В обоснование своей позиции заказчик представил:

  • договор оказания услуг и приложения к нему;
  • акты оказанных услуг за период с 1 января 2009 года по 31 июля 2012 года;
  • отчеты ООО «Т.» по выполненным работам за период с 1 января 2009 года по 31 июля 2012 года, счета-фактуры.

Суд отметил, что инспекция не установила и не представила доказательств, которые с достоверностью опровергают наличие взаимоотношений между ООО «Н.» и ООО «Т.». Также не было доказано, что действия заказчика были направлены на уклонение от уплаты налогов в бюджет и на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налогового органа на взаимозависимость ООО «Н.» и ООО «Т.» также была признана несостоятельной, поскольку «взаимозависимость налогоплательщика и контрагента... не может служить безусловным основанием для признания действий налогоплательщика недобросовестными».

Исковые требования были удовлетворены (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 июня 2014 г. по делу № А43-4857/2013).

Проверить наличие аккредитации у агентства (и, следовательно, его соответствие перечисленным выше требованиям) заказчик может, обратившись к Реестру аккредитованных частных агентств занятости.

Сведения, которые в нем содержатся, являются открытыми и общедоступными (п. 39 Правил).

Так, заинтересованному лицу достаточно (п. 40 Правил):

В последнем случае заинтересованное лицо в течение 10 рабочих дней получит выписку из реестра или узнает об отсутствии в нем сведений. Причем все это абсолютно бесплатно (п. 42 Правил).

Ограничение 5. Для привлечения определенного количества сотрудников нужно получить согласие профсоюза

Особый порядок заключения договора аутстаффинга будет установлен для случаев, когда:

  • работников привлекают для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, и
  • число таких работников превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников заказчика.

В такой ситуации заказчик (принимающая сторона) должен будет учесть мнение выборного органа первичной профсоюзной организации. При этом необходимо соблюсти порядок, установленный Трудовым кодексом РФ для принятия локальных нормативных актов (п. 10 ст. 18.1 Закона № 1032-1). Речь идет о правилах статьи 372 Трудового кодекса РФ.

Конечно, это ограничение актуально лишь для случаев, когда профсоюз в организации существует».



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.