Как правильно составить договор займа?

90

Вопрос

Существует договор займа от учредителя организации и от участника. Генеральный директор (являлся одним из учредителей на момент регистрации ООО, после регистрации учредители становятся участниками ООО) дает беспроцентный займ фирме (ООО) от лица собственника путем перечисления денежных средств на расчетный счет. Таким образом, как правильно должен быть составлен договор: договор займа с учредителем или договор займа с участником, т.к. регистрация уже прошла, и он приобрел статус участника?

Ответ

Правильно указать, что договор займа заключен с участником ООО.

Такой вывод делается на основании подп. 3.4 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

О том, что заемщику необходимо учесть при заключении договора займа, читайте в рекомендации ниже.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Что нужно проверить заемщику при заключении договора займа.

<…>

«Если у организации недостаточно денежных средств и возникают трудности при получении кредита в банке или в микрофинансовой организации, то можно взять деньги взаймы другим способом. Получить заемные средства можно у любого юридического или физического лица, в том числе у индивидуального предпринимателя, заключив договор займа. В отличие от кредитного договора подоговору займа можно получить не только деньги, но и иные вещи, определенные родовыми признаками.

Организация получила денежные средства по договору займа. Может ли суд решить, что договор недействителен из-за того, что заем предоставило лицо, которое не имело права этого делать

В принципе это возможно. Причем для заемщика такое развитие событий может оказаться как выгодным (он получает шанс избавиться от слишком дорогого финансирования), так и невыгодным (сразу после вступления в силу решения суда заимодавец сможет потребовать вернуть всю сумму займа). Но на практике риск для заемщика незначителен.

С формальной точки зрения, выдать заем может любое лицо – организация, предприниматель или физическое лицо, не обладающее статусом предпринимателя. Для выдачи займов не требуется получать лицензию. На первый взгляд, это значит, что заемщику не нужно проверять, имеет ли его контрагент право выдавать займы. Но на самом деле все немного сложнее.

Во-первых, заимодавец имеет право выдать заем только из своих собственных средств*. Если же он выдает займы из тех средств, которые привлекает от других организаций или физических лиц, это будет считаться нарушением банковского законодательства (для таких операций нужно получать лицензию и осуществлять их могут только банки и небанковские кредитные организации). В практике есть примеры, когда для таких заимодавцев все заканчивалось ликвидацией (постановления ФАС Уральского округа от 4 августа 2003 г. № Ф09-2036/03-ГК по делу № А76-15655/02 и от 4 августа 2004 г. № Ф09-2420/04-ГК по делу № А76-15655/02). В таком случае и сам договор займа суд может признать недействительным и применить последствия недействительности ничтожной сделки.

Во-вторых, в суде можно столкнуться и с таким доводом: деятельность по выдаче займов не должна быть систематической*. Этот аргумент основан на позиции ВАС РФ, которая была высказана еще в 1994 году: если деятельность по передаче денежных средств заемщику по договору займа не носит систематический характер и не запрещена законом, то для ее осуществления не требуется получения лицензии (п. 4 информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»). То есть ВАС РФ ограничил право выдавать займы определенным требованием – такая деятельность не должна быть систематической. Однако в настоящее время суды, как правило, отклоняют ссылки на это разъяснение.

Пример из практики: суд отказался признать договор займа недействительным и отметил, что Гражданский кодекс РФ не содержит ограничений по систематичности предоставления займов

Суд удовлетворил требования заимодавца о взыскании с заемщика основного долга, процентов за пользованием займом и неустойки. Ответчик ссылался на то, что истец выдавал ему займы несколько раз, а значит, такая деятельность носила систематический характер. Однако суд отказался признать договор займа недействительным по этим основаниям: «...следует отметить, что после введения в действие второй части ГК РФ беспочвенны ссылки на п. 4информационного письма ВАС РФ "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555, в котором устанавливалось, что организация может передавать "свои свободные денежные средства" по договору займа другой организации только в том случае, если "такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера". В параграфе 1 гл. 42 ГК РФ нет никаких ограничений по "систематичности" предоставления займов.

В письме от 2 февраля 2005 г. № 06-33-2/482 Банк России по этому вопросу занял противоположную позицию, не признавая деятельность по предоставлению займов банковской деятельностью, которая требует лицензирования, допуская при этом свободный субъектный состав договора займа и систематичность подобного рода услуг» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 февраля 2011 г. по делу № А40-97854/10-133-858 оставлено без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. по делу № А40-97854/10-133-858).

Таким образом, лучше ориентироваться на позицию Банка России, который в письме от 2 февраля 2005 г. № 06-33-2/482 разъяснил, что законодательство России не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской деятельности и не ограничивает состав субъектов договора займа. Поэтому организации, которые не являются кредитными, вправе осуществлять такую деятельность без банковской лицензии. Деятельность же по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем Банка России, а деятельность по выдаче займов таким ограничениям не подвергается.

В какой форме заключается договор займа

Договор займа считается заключенным, когда деньги или вещи фактически поступают во владение заемщика или указанного им лица (ст. 224 и 807 ГК РФ).

Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз установленный законом МРОТ, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, – независимо от суммы (п. 1 ст. 808 ГК РФ). МРОТ, который применяется в этом случае, составляет 100 руб. Следовательно, 10 минимальных размеров оплаты труда, соответственно, составляют 1 тыс. руб. (ст. 5 Федерального закона от 19 июня 2000 г. № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда»).

Если и заемщиком, и заимодавцем являются организации, то письменная форма договора займа обязательна независимо от суммы договора*.

Нужно ли письменное оформление договора займа, если заимодавцем является индивидуальный предприниматель

Вопрос о необходимости письменного оформления договора займа, если заимодавцем выступает индивидуальный предприниматель, а заемщиком – юридическое лицо, является дискуссионным. Мнения судов по этому вопросу разделились.

Так, одни суды обосновывают, что письменная форма договора займа необязательна, поскольку Гражданский кодекс РФ прямо предусматривает необходимость письменного заключения договора займа только в отношении юридического лица (заимодавца). Индивидуальный предприниматель – это гражданин, который осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Следовательно, исходя из буквального толкования пункта 1 статьи 808 Гражданского кодекса РФ, если заимодавцем является гражданин (предприниматель), а заемщиком – организация, письменное оформление договора необязательно.

Пример из практики: суд решил, что письменная форма договора займа между предпринимателем и организацией необязательна

Между индивидуальным предпринимателем А. (заимодавцем) и ООО «Ж.» (заемщиком) были заключены договоры займа, в том числе два договора без соблюдения письменной формы.

Суд признал заключение договоров займа сторонами спора без соблюдения письменной формы не противоречащим пункту 1 статьи 808 Гражданского кодекса РФ, поскольку заимодавцем по спорной сделке является гражданин (индивидуальный предприниматель А.).

Поэтому по мнению суда удовлетворение иска о взыскании суммы займа и процентов за пользование чужими денежными средствами соответствует закону (постановление ФАС Поволжского округа от 11 мая 2006 г. по делу № А65-11088/05-СГ1-5).

Однако в других случаях суды разъясняют, что письменная форма договора займа в таких случаях обязательна. Причем обосновывают это по-разному. Для одних судов главным становится то, что одной из сторон договора выступает юридическое лицо (и не важно, что оно является заемщиком, а не заимодавцем). По мнению других, к деятельности индивидуальных предпринимателей подлежат применению те же правила, что и к деятельности юридических лиц.

Пример из практики: суд решил, что письменная форма договора займа обязательна, так как его сторонами выступают гражданин и юридическое лицо

Индивидуальный предприниматель М. предъявил иск о взыскании с ООО «В.» основного долга по договору займа, процентов по договору и процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска. Суд апелляционной инстанции отменил решение и удовлетворил исковые требования частично: взыскал сумму основного долга, но не как задолженность по договору займа, а как сумму неосновательного обогащения.

Суд кассационной инстанции поддержал эту позицию. При этом он не совсем точно процитировал Гражданский кодекс РФ: «Пунктом 1 статьи 808 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор займа между гражданином и юридическим лицом должен быть заключен в письменной форме». При этом суд уточнил, что надо понимать под «письменной формой»: «договор займа должен быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами, исходящими от сторон, либо принятием оферты, исходящей от стороны».

В данном деле предприниматель представил квитанции к приходным кассовым ордерам, на корешках которых было пояснение «заем по договору № 1». Суд отверг их лишь потому, что со стороны организации-заемщика они были подписаны ненадлежащим лицом (не главным бухгалтером, а исполнительным директором). В результате суд не принял их как доказательство договора займа, но принял как доказательство размера перечисленных сумм и взыскал полученную сумму как неосновательное обогащение (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 мая 2010 г. по делу № А58-6142/07).

Пример из практики: суд решил, что письменная форма договора займа обязательна, так как к предпринимателям применяются правила о юридических лицах

Индивидуальный предприниматель Ж. обратилась в суд с иском о взыскании с ООО «Л.» задолженности по договору займа. Суд отказал в иске и мотивировал это следующим: «Из правил подпункта 1 пункта 1 статьи 161, пункта 1 статьи 808 Гражданского кодекса РФ следует, что договор займа, заимодавцем по которому является юридическое лицо, а равно в силу пункта 3статьи 23 названного Кодекса индивидуальный предприниматель, должен быть заключен в письменной форме…

Представленным истицей в материалы дела платежным документам (платежным поручениям, квитанции и расходным кассовым ордерам) суд первой инстанции дал надлежащую оценку и обоснованно указал, что данные документы не заменяют собой письменную форму договора займа».

Правда при этом суд пояснил, что «в соответствии с пунктом 2 статьи 434 Гражданского кодекса РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору».

Причиной для отказа в иске стало то, что представленные в дело квитанции и прочие документы не содержали информации о заключении договора займа и его условиях, то есть о сумме, сроках и порядке возврата (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19 июня 2006 г. № А58-4192/05-Ф02-2826/06-С2 по делу № А58-4192/05).

Таким образом, даже если суды говорят, что письменная форма обязательна для договора, в котором заимодавцем выступает индивидуальный предприниматель, в качестве соблюдения такой письменной формы они готовы рассматривать документы, которыми обменивались стороны. Главное, чтобы из этих документов следовало, что деньги предприниматель передал именно по договору займа.

Признает ли суд договор займа недействительным, если денежные средства были переданы взаймы в соответствии с устной договоренностью, хотя стороны должны были заключить письменный договор

Нет, не признает.

Если стороны не заключили договор займа в письменной форме, это не делает такой договор недействительным или незаключенным.

При несоблюдении письменной формы договора займа стороны только лишаются права ссылаться на свидетельские показания. Однако они вправе приводить письменные и иные доказательства (ст. 162 ГК РФ).

Может ли расписка подтверждать, что между сторонами существует заемное обязательство

Да, может.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (п. 2 ст. 808 ГК РФ). Расписка должна содержать указание на получение взаймы определенной суммы денег или вещей. При возврате суммы займа расписку заимодавец должен вернуть заемщику (п. 2 ст. 408 ГК РФ).

Какие документы кроме расписки подтверждают, что сторонами соблюдена простая письменная форма договора займа

Кроме расписки суды в качестве доказательств заключения договора займа могут рассматривать платежные поручения, квитанции, кассовые ордера, письма заимодавца с требованием произвести оплату по договору займа и другие документы. Однако судебная практика по этому вопросу неоднородна.

Так, ФАС Западно-Сибирского округа признал расходный кассовый ордер доказательством заключения договора займа (постановление от 22 января 2010 г. по делу № А03-8238/2008). В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 29 декабря 2009 г. № Ф03-6690/2009 указывается, что к числу документов, подтверждающих договорзайма, можно отнести платежные поручения, подтверждающие поступление на расчетный счет заемщика заемныхденежных средств от заимодавца.

Вместе с тем, платежные поручения, квитанции и кассовые ордера суды не всегда рассматривают в качестве доказательства заключения договора займа. Так, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20 апреля 2007 г. по делу № А26-12110/2005-12 суд указал, что несмотря на наличие в платежных поручениях ссылки на перечисление денежных средств по договору займа, лица, участвующие в деле, не представили доказательства существования (подписания) в письменной форме договоров займа.

Обоснование такого подхода можно найти, в частности, в постановлении ФАС Центрального округа от 23 августа 2010 г. по делу № А54-5032/2009С9: платежные поручения не могут рассматриваться в качестве документа, подтверждающего заключение договора займа, так как являются документами первичной бухгалтерской отчетности и свидетельствуют лишь о совершенной банковской операции по списанию денежных средств со счета плательщика.

Совет

Заемщику нужно быть готовым к тому, что иногда заимодавцы, чтобы потребовать возврата денежных средств досрочно, обращаются в суд с иском о признании договора займа недействительным на том основании, что он якобы подписан с их стороны неуполномоченным лицом. В связи с этим заемщику при заключении договора займа нужно проверить полномочия лица, которое подписало договор со стороны заимодавца.

Пример подписания договора займа с превышением полномочий со стороны заимодавца

В качестве примера договора займа, который суд квалифицирует как подписанный с превышением полномочий, можно привести договор, заключенный исполнительным органом организации-заимодавца, если полномочия такого органа на совершение договора займа ограничены учредительными документами.

Если полномочия органа организации-заимодавца на совершение сделки ограничены его учредительными документами и при ее совершении такой орган вышел за пределы этих ограничений, договор займа может быть признан судом недействительным. Важное условие признания такого договора недействительным – наличие доказательств того, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о таких ограничениях (ст. 174 ГК РФ).

Возможность признания судом договора займа недействительной сделкой, совершенной с заимодавцем с превышением полномочий, связывается с необходимостью предъявления иска в арбитражный суд лицом, в интересах которого установлены ограничения. При этом заемщики не вправе оспаривать в суде договор займа на том основании, что он подписан со стороны заимодавца лицом, не имеющим полномочий на его подписание.

В тех случаях, когда ограничения полномочий органа юридического лица установлены учредительными документами, право предъявить иск, по смыслу статьи 174 Гражданского кодекса РФ, есть только у самого юридического лица. В случаях, прямо указанных в законе, такие иски вправе заявлять и иные лица, в том числе учредители (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»).

При заключении договора займа заемщикам нужно проверять наличие признаков банкротства у заимодавца*. Если такие признаки есть, велик риск, что сумму займа придется вернуть досрочно.



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.