Восстановление на работе иностранного гражданина

109

Вопрос

Иностранный гражданин (имеет вид на жительство) занимал должность руководителя. После привлечения его к административной ответственности вид на жительство был аннулирован. В связи с этим гражданин был уволен с работы. Решение об аннулировании вида на жительство обжаловано и вступило в законную силу. 1. Как иностранный гражданин может быть восстановлен на работу? (Его необходимо восстановить). 2. Как восстановить ему его трудовой стаж? 3. Нужно ли будет выплачивать ему компенсацию?

Ответ

С согласия работника работодатель вправе отменить свое решение путем издания приказа с внесением изменений в учетные документы работника, а также записи в трудовую книжку. Необходимо будет выплатить средний заработок за время «вынужденного прогула».

Действующим законодательством не установлен порядок отмены приказов, соответственно, приказ от отмене увольнения может быть издан в свободной форме, основанием может служить вступившее в законную силу решение суда.

В соответствии со ст. 66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.

Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (ч. 2 ст. 66 ТК РФ).

Работодатель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае когда работа у данного работодателя является для работника основной.

Так как в соответствии с п. 30 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225, в случае признания увольнения незаконным запись об увольнении должна быть признана недействительной и внесена новая правильная запись, то считаем возможным следовать указанном порядку и при восстановлении на работе на основании решения суда о признании незаконным аннулирования вида на жительство. Согласно п. 1.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69, записи делаются следующим образом:

- в графе 1 указывается порядковый номер;

- в графе 2 отражается дата внесения записи;

- в графе 3 записывается: "Запись за номером таким-то недействительна, восстановлен на прежней работе";

- в графе 4 дается ссылка на приказ (распоряжение) или иное решение работодателя о восстановлении на работе.

Согласно п. 33 Правил при наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую работу, признанной недействительной, работнику по его письменному заявлению выдается по последнему месту работы дубликат трудовой книжки, в который переносятся все произведенные в трудовой книжке записи, за исключением записи, признанной недействительной.

На основании приказа об отмене увольнении работника следует произвести запись и в личной карточке формы № Т-2 (утв. Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1).

Таким образом, отменить увольнение работника (при его согласии) работодатель вправе путем издания приказа об отмене приказа об увольнении с внесением изменения в учетные документы и трудовую книжку работника.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Тонкие места процедуры восстановления на работе. На что нужно обратить внимание, если суд признал увольнение незаконным

«Проигрыш в трудовом споре для компании — всегда негативное событие. Тем не менее, даже если работодатель планирует обжаловать решение суда, сначала ему придется выполнить ряд действий по восстановлению бывшего сотрудника. Прежде всего, нужно отменить приказ об увольнении работника и допустить его до работы. Причем сделать это надо на следующий день после вынесения решения суда, не дожидаясь вступления его в законную силу и независимо от намерения работодателя судиться с работником дальше. Если прежняя должность сотрудника занята новым специалистом, но работодатель не хочет его терять, то новичка можно перевести на другую должность. В противном случае придется его уволить. Для этого в Трудовом кодексе РФ предусмотрено специальное основание. При отсутствии должности в штатном расписании, ее нужно ввести обратно приказом. Помимо этого, необходимо разобраться с причитающимися восстановленному работнику выплатами и в первую очередь с суммой за вынужденный прогул, размер которой может варьироваться в зависимости от решения суда (от 3-месячного периода до всей суммы). Также работодателю стоит определиться, как он собирается вернуть выплаченную компенсацию за неиспользованный отпуск. Ведь рано или поздно работник захочет отдохнуть, а двойная оплата отпуска не в интересах работодателя. Некоторые компании, предвидя подобную ситуацию, еще на этапе спора пытаются зачесть сумму компенсации при расчете суммы среднего заработка за период вынужденного прогула. Впрочем, есть и другое решение, которое предлагают чиновники Роструда. По их мнению, отпускные можно уменьшить на сумму компенсации.

Работодатель не вправе требовать от работника исполнительный лист

Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника нужно исполнить немедленно. Подобное требование закреплено в ст. 396 ТК РФ и абз. 4 ст. 211 ГПК РФ. Это значит, что на следующий день после вынесения такого решения работнику необходимо приступить к исполнению прежних обязанностей на подготовленном работодателем месте. При этом не имеет значения, что решение суда не вступило в законную силу, а работодатель намерен обжаловать восстановление сотрудника.

Часто работодатели, не дождавшись сотрудника на работе в день вынесения решения, увольняют его за прогул. Но подобные действия с большой долей вероятности приведут к спору и выигрышу работника. Поэтому не стоит принимать поспешных решений.

На практике возникает вопрос о том, какой документ является основанием для восстановления. Им может быть:

а) решение суда. Оно выносится судом первой инстанции и объявляется в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела (ч. 1 ст. 194ч. 1 ст. 199 ГПК РФ).
б) исполнительный лист. Работник вправе (но не обязан) запросить его непосредственно в суде в день вынесения соответствующего решения. Эта возможность предусмотрена в п.п. 9.3.29.3.3 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде (утв. приказом Судебного департамента при ВС РФ от 29.04.2003 № 36).

Однако после вынесения решения суда у работника зачастую не оказывается ни одного из указанных документов. Это связано с тем, что в силу ч. 2 ст. 199 ГПК РФ суд вправе отложить изготовление мотивированного решения на срок до 5 дней со дня окончания разбирательства дела. К тому же на практике сроки выдачи исполнительного листа и оформления мотивированного решения нередко нарушаются. То есть надлежащих документов у работника может не оказаться по вполне объективным причинам.

Конечно, если представитель компании участвовал в судебном заседании, то он знает о решении суда и работодатель может восстановить работника и до получения им исполнительных документов. А вот в случае, когда работодатель не смог обеспечить в суде присутствие своего представителя, оперативно узнать о том, восстановлен ли работник, будет проблематично. Отметим, что внезапно явившемуся сотруднику верить на слово об исходе дела не стоит. Ведь ни что не мешает ему слукавить и сообщить неверную информацию о решении суда, которое на самом деле состоялось не в его пользу. Если сотрудник все же приступит к работе, то, ссылаясь на возникновение новых трудовых отношений, у него появится возможность остаться в компании по другому основанию.

Таким образом, прежде чем отказывать сотруднику в допуске на рабочее место, лучше проверить информацию об итогах судебного заседания и вынесенном решении. Для этого можно обратиться непосредственно в суд или найти информацию по делу в системе ГАС «Правосудие» (интернет-сайт: http://www.sudrf.ru/).

Отметим, что если сотрудник обратится в организацию без документов, то формально работодатель не обязан допускать его к работе. Он вправе дождаться, когда решение суда придет по почте или судебный пристав явится в компанию с исполнительным листом. Но в таком случае работник может зафиксировать факт бездействия работодателя и обратиться в суд. В результате компании придется выплатить работнику средний заработок за весь период задержки исполнения решения суда. Подобная обязанность установлена в ст. 396 ТК РФ.

После получения решения суда или исполнительного листа работодателю необходимо выполнить содержащиеся в них требования, в противном случае это приведет к следующим негативным моментам.

Если организация в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства не восстановит работника в должности, то будет назначен исполнительский сбор в размере 50 тыс. руб. Это денежное взыскание предусмотрено ст. 112 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ (части 1 и 3). После того как судебный пристав-исполнитель вынесет постановление о взыскании исполнительского сбора, компании устанавливается новый срок для исполнения решения суда.

За отказ восстановить сотрудника в новый срок компании грозит штраф от 30 тыс. до 50 тыс. руб., а лично руководителю организации придется выплатить от 10 тыс. до 20 тыс. руб. (ст. 17.15 КоАП РФ). При дальнейшем уклонении штраф возрастет до 70 тыс. руб.

Впрочем, немало компаний восстанавливают сотрудников в добровольном порядке. Участие представителя организации в процессе и присутствие при объявлении решения суда обеспечивают работодателя достоверной информацией.

После этого можно приступать к восстановлению работника на работе и оформлению необходимых документов.

Сотрудника, занявшего место восстановленного работника, можно перевести на другую должность

Убедившись в восстановлении работника в должности, работодателю нужно надлежащим образом исполнить решение суда: отменить приказ об увольнении и фактически допустить работника к исполнению прежних обязанностей. На такой порядок действий указал Конституционный суд РФ в определениях от 15.11.2007 № 795-О-О и от 15.07.2008 № 421-О-О.

Некоторые компании дополнительно издают приказ о восстановлении. По закону он не требуется, более того, его можно признать излишним, но если организация оформит его, то нарушением это не будет.

На практике могут возникнуть трудности с фактическим допуском восстановленного сотрудника к работе. Например, должность исключена из штатного расписания или место занято более компетентным новичком, принятым вместо уволенного. В первом случае должность нужно ввести обратно путем издания приказа об изменении штатного расписания или утверждения его в новой редакции. Как правило, используют форму № Т-3. Отметим, что вернуть должность в штат можно тем же приказом, которым будет отменено увольнение сотрудника.

Сложнее обстоит дело, когда должность занята новым сотрудником. Если работодатель настроен оставить его в компании, то можно воспользоваться следующими вариантами.

Прежде всего, стоит предложить новичку перевод на другую вакантную должность (ч. 2 ст. 83 ТК РФ). При этом стоит рассказать ему о последствиях отказа — прекращении трудовых отношений по п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу). В случае согласия на перевод заключается дополнительное соглашение и издается приказ о переводе. Отметим, что если работник реально ценен, а вакансий нет, то можно ввести еще одну ставку по данной должности.

Также можно перевести нового сотрудника на дистанционную работу. Этот вариант удобен, если его присутствие в офисе необязательно и к тому же в организации нет свободных площадей. Помимо этого, работодателю может быть выгодно исключить взаимодействие по работе восстановленного сотрудника и новичка. Хотя такой способ все равно предусматривает ввод штатной единицы для нового работника и оформление его перевода.

Кстати

Сотрудник, который знал о восстановлении, но не вышел на работу, рискует увольнением

Если сотрудник не присутствовал на итоговом заседании суда и после восстановления не приступил к работе вовремя, не стоит торопиться с его увольнением за прогул.

Суд вправе рассмотреть дело без участия работника, а после вынесения решения направить его копию по почте (ч. 5 ст. 167 ГПК РФ). Так как корреспонденция часто опаздывает, сотрудник может обратиться к работодателю спустя какое-то время после восстановления.

Уволить работника за прогул можно, только если он действительно знал о восстановлении и отсутствовал на рабочем месте, то есть виноват в проступке. Наличие вины — необходимое условие для привлечения к дисциплинарной ответственности (ч. 1 ст. 192 ТК РФ).

Подтвердить осведомленность сотрудника об итогах дела могут уведомление о вручении судебного письма, расписка в получении копии решения суда, заявление с просьбой ознакомиться с материалами дела и расписка в этом.

Не лишним будет направить работнику письмо с сообщением о вынесенном решении и отмене приказа об увольнении. И только после этого можно инициировать процедуру привлечения его к дисциплинарной ответственности.

Период вынужденного прогула не обязательно оплачивать сразу полностью

После решения вопроса с допуском, нужно оплатить время вынужденного прогула. Его размер определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 ТК РФ с учетом особенностей, предусмотренных в п. 62 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2.

Период вынужденного прогула входит в стаж,

дающий право на ежегодный основной отпуск. Для дополнительного отпуска за вредные и опасные условия труда этот период не засчитывается (ст. 121 ТК РФ).

Сумма выходного пособия, выплаченная работнику при увольнении, например, в случае сокращения штата, уменьшает общий размер выплат, так как подлежит зачету.

Однако некоторые суммы, полученные работником после увольнения, не смогут повлиять на размер среднего заработка. К ним относятся (абз. 4 п. 62 п. 62 указанного постановления):

  • заработная плата, полученная у другого работодателя;
  • пособия по безработице и больничному листу, выплаченные в период вынужденного прогула.

Указанные выплаты нельзя зачесть при определении суммы среднего заработка.

Отметим, что некоторые работодатели затягивают с выплатой до вступления решения суда в законную силу, обосновывая это тем, что на нее не распространяется требование о немедленном исполнении.

Однако такая точка зрения противоречит позиции Верховного суда РФ, который рассмотрел подобное дело и привел свою трактовку правовых норм, регламентирующих эти спорные правоотношения. По его мнению, отмена правовых последствий незаконного увольнения заключается в оплате вынужденного прогула одновременно с отменой приказа об увольнении и восстановлением работника в прежней должности. Иными словами, время вынужденного прогула нужно оплатить полностью. Эта позиция отражена в определении от 23.04.2010 № 5-В09-159 и Обзорезаконодательства и судебной практики за второй квартал 2010 года (утв.постановлением Президиума ВС РФ от 15.09.2010).

Заметим, что нижестоящие суды, руководствуясь абз. 3 ст. 211 ГПК РФ, нередко присуждают к немедленной выплате не всю сумму, а только за 3 месяца вынужденного прогула. Такой период конкретизирован, например, в апелляционных определениях Иркутского областного суда от 16.05.2013 по делу № 33-3887/2013 и Тульского областного суда от 14.11.2013 по делу № 33-2707.

Исходя из указанных позиций, работодателю лучше еще на этапе судебных заседаний попробовать убедить судью в обоснованности второй позиции (частичной оплаты при восстановлении). Но если обстоятельства сложатся не в пользу организации и суд выдаст исполнительный лист на полную сумму, то придется ее выплатить сразу.

Период, за который нужно выплатить средний заработок отражается в корректировочном табеле учета рабочего времени, который, как правило, оформляется по унифицированной форме № Т-12 или № Т-13 . При этом весь период вынужденного прогула отмечается кодом «ПВ» или «22».

О восстановлении работника нужно сделать записи в его кадровых документах

После того, как работника допустили до работы и решили вопрос с выплатами, нужно внести исправления в его трудовую книжку и личную карточку.

Так как после увольнения трудовая книжка находится на руках у работника, при его восстановлении документ нужно получить обратно. Логично предположить, что заново вносить сведения об этой трудовой книжке в книгу учета движения трудовых книжек не стоит, поскольку это делается только при приеме на работу. Лучше поступить следующим образом: рядом с первоначальной записью сделать краткую надпись о восстановлении работника. Впоследствии она поможет понять, почему в графах 12 и 13 указаны две разные даты увольнения и столько же подписей работника.

Порядок внесения изменений в трудовую книжку в случае признания увольнения незаконным установлен в п. 30 Правил ведения и хранения трудовых книжек (утв.постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225; далее — Правила ведения и хранения трудовых книжек). Согласно этой норме запись о прекращении трудового договора нельзя просто зачеркнуть, ее нужно признать недействительной.

Поскольку увольнение сотрудника могло состояться по порочащим основаниям (прогул, неоднократное неисполнение трудовых обязанностей), работник может запросить дубликат трудовой книжки. Признание записи недействительной не делает ее невидимой для будущих работодателей, а значит, они могут с настороженностью отнестись к соискателю, который уже судился с организацией.

Если лицу, ответственному за работу с трудовыми книжками поступит заявление об оформлении дубликата, то он будет обязан это сделать в силу п. 33 Правил ведения и хранения трудовых книжек. В дубликат переносятся все записи, кроме последней записи об увольнении.

Таким образом, у сотрудника оказывается трудовая книжка без ненужной и к тому же недействительной записи.

Личную карточку работника вместе с его личным делом, скорее всего, придется вернуть из архива организации. Напомним, что срок ее хранения составляет 75 лет (ст. 658 Перечня, утв. приказом Минкультуры России от 25.08.2010 № 558). В ней нужно будет зачеркнуть информацию в разд. XI и указать реквизиты решения суда о восстановлении в должности (они помогут понять причину исправления).

На этом оформление восстановления сотрудника на работе законченно.

Кстати

Работнику, который получил компенсацию за отпуск, нельзя отказать в отдыхе

Попытка отказать восстановленному работнику в предоставлении отпуска из-за ранее выплаченной компенсации может привести к судебному иску.

Некоторые работодатели не отпускают восстановленного сотрудника в отпуск с единственным аргументом — отдых был заменен при увольнении на денежную компенсацию.

Такая позиция неверна. Во-первых, каждый работник имеет право на оплачиваемый ежегодный отпуск (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ). Так как ограничить это право можно только федеральным законом, работодатель не вправе самостоятельно лишать сотрудника отдыха.

Во-вторых, после вынесения решения суда права работника нужно восстановить в полном объеме, как до увольнения. Следовательно, он может воспользоваться отпуском, а работодателю придется оформить соответствующий приказ.

Вернуть компенсацию за отпуск, выплаченную при увольнении, будет непросто

Несмотря на восстановление сотрудника в должности, заботы работодателя на этом не заканчиваются; работник рано или поздно захочет воспользоваться отпуском, а значит, возникнет новая проблема.

В силу ч. 9 ст. 136 ТК РФ оплатить отпуск нужно не позднее чем за 3 дня до его начала. Но за часть отпуска восстановленный работник деньги получил при увольнении (ч. 1 ст. 127 ТК РФ) и, вероятнее всего, возвращать их не намерен, поскольку закон не содержит подобной обязанности.

Таким образом, перед работодателем встает дилемма: оплатить часть отпуска повторно или попытаться вернуть выплаченную ранее сумму.

Очевидно, что первый вариант наименее спорный. Работодатели, которых такой подход не устраивает, решают проблему по-другому.

С учетом того, что трудовым законодательством возврат компенсации после восстановления не регламентирован, наиболее приемлемыми представляются следующие два способа.

Зачет компенсации при расчете среднего заработка. По общему правилу при расчете суммы среднего заработка выходное пособие, выплаченное работнику при увольнении, подлежит зачету (абз. 4 п. 62 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).

По аналогии с этим правилом, работодатель может на стадии рассмотрения спора попросить суд при определении среднего заработка зачесть сумму компенсации за неиспользованный отпуск. Если суд встанет на сторону компании, то в будущем ей не придется самостоятельно изыскивать способы возврата денег. Так, с помощью зачета выплаченной компенсации компаниям удалось уменьшить взыскиваемую с них сумму (определения Псковского областного суда от 03.02.2004 № 33-111, Московского городского суда от 06.10.2011 г. по делу № 33-31656).

Подача самостоятельного иска о взыскании денег. Работодатель может попробовать вернуть денежные средства, обратившись в суд с отдельным иском к работнику. Так, организация в итоге смогла отстоять свою позицию, несмотря на отказ в удовлетворении ее требований в нижестоящем суде. Камчатский краевой суд отменил решение городского суда и поддержал претензии компании о взыскании с сотрудника суммы компенсации, выплаченной при увольнении (кассационное определение от 18.11.2010 по делу № 33-1222/2010).

Указанные подходы наиболее безопасны для компании. В этих случаях решение примет суд и компании не придется придумывать свои способы возврата денежных средств, а значит, претензии со стороны работника будут минимизированы.

Еще один способ, применяемый работодателем — перерасчет отпускных с учетом выплаченной компенсации (см. таблицу). Но он наименее обоснован. Ведь за период ежегодного оплачиваемого отпуска за работником нужно сохранить средний заработок (ст. 114 ТК РФ), а частичная оплата отдыха по инициативе работодателя не предусмотрена законодательством и затрудняет реализацию работником права на отпуск. Более того, перерасчет отпускных, который, по сути, предполагает удержание из заработной платы, не предусмотрен в ст. 137 ТК РФ.

Помимо этого, работодателю не стоит также забывать о возможности договориться с работником и предложить ему добровольно вернуть полученные при увольнении деньги.

Дополнительные способы возврата выплаченных отпускных

Способ возврата и аргументы работодателя Практика
Удержания из заработной платы
По закону нельзя одновременно получать оплату отпуска и денежную компенсацию за него. Кроме того, при намерении использовать отпуск, за который получена компенсация, работник использует денежные средства организации без законных оснований. В данном случае имеет место неосновательное обогащение, которое работник обязан вернуть работодателю (ст. 1102 ГК РФ). При этом оснований для применения положений ст. 1109 ГК РФ не имеется, поскольку действия работника следует расценивать как недобросовестность с его стороны Определение Московского городского суда от 02.12.2011 по делу № 33-39673, кассационное (надзорное) определение Московского городского суда от 19.04.2012 № 4г/2-2168/12
Перерасчет отпускных с учетом выплаченной компенсации 
Поскольку увольнение работника признано неправомерным, незаконной является и выплата компенсации за неиспользованный отпуск. Следовательно, обстоятельства, предусмотренные ст. 137 ТК РФ, ограничивающие удержание из заработной платы, отсутствуют Письмо Роструда от 14.06.2012 № 853-6-1, апелляционное определение Иркутского областного суда от 21.05.2013 по делу № 33-3982/2013
Выплата среднего заработка за вынужденный прогул частично
Часть ежегодного отпуска может быть заменена денежной компенсацией исключительно по письменному заявлению работника (ч. 1 ст. 126 ТК РФ). Соответственно, после восстановления на работе сотрудник получает право на неиспользованный отпуск, компенсация за который уже была выплачена при незаконном увольнении. Предоставление отпуска и одновременное получение компенсации Трудовым кодексом РФ не предусмотрены Апелляционное определение Мурманского областного суда от 25.09.2013 № 33-3322»

 



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.