Установка и (или) эксплуатации рекламной конструкции

307

Вопрос

У нас есть вывеска, которая висит в торговом центре (при подъеме эскалатора) ее видно. На ней указано — наименование компании, часы работы и адрес павильона. является ли это рекламой? И также вопрос, если мы на нее еще поместим рисунок Лыжника (потому как магазин торгует спортивными товарами) будет ли это рекламой? При этом Лыжник не является ни товарным знаком, ни лейблом (эмблемой) компании.

Ответ

 Нет, не является. В силу п. 2, п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой (п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37).

Согласно п. 1 ст. 9 Закона Р. Ф. от 07.02.1992 № 2300−1 изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Пленум ВАС РФ в п. 1 Постановления от 08.10.2012 № 58 разъяснил, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 9, ст. 10 Закона о защите прав потребителей.

ФАС России в п. 2 Письма от 28.11.2013 № АК/47658/13 отметила, что указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть признано обычаем делового оборота и на такие информационные конструкции нормы Закона о рекламе не распространяются. Таким образом, размещение на вывеске рисунка Лыжника, может быть признано обычаем делового оборота и не будет являться рекламой, потому что магазин торгует спортивными товарами.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Как оспорить штраф за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции со ссылкой на то, что нарушения не было

«Рекламную конструкцию можно установить и использовать только в том случае, если получено разрешение на ее установку и эксплуатацию (ч. 9 ст. 19 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ „О рекламе“; далее — Закон о рекламе). Если она будет установлена и (или) будет использоваться без такого разрешения или с нарушением требований технического регламента, то ее владелец понесет административную ответственность, которая установлена в статье 14.37 КоАП Р. Ф. Дела об административных правонарушениях юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по данной статье рассматривают судьи арбитражных судов (абз. 4 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ).

Решение по делу о привлечении к административной ответственности обжалуется в порядке, который установлен в части 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В некоторых случаях административной ответственности за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции можно избежать, доказав, что нарушения вообще не было (отсутствует объективная сторона). Это возможно в следующих случаях:

Если нарушение все же имело место, иногда административной ответственности удается избежать по процессуальным основаниям. О том, как сослаться на процессуальные нарушения, допущенные проверяющими, см. отдельную рекомендацию.

О том, какие меры ответственности грозят за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции, см. справку.

Рекламная информация, размещенная на основании разрешения, срок действия которого истек, не может считаться самовольной

Если на момент установки разрешение было получено, но впоследствии аннулировано, признано недействительным или срок его действия истек, то рекламная конструкция не может рассматриваться в качестве самовольной. Такая позиция сформулирована в постановлении Президиума ВАС РФ от 16 ноября 2010 г. № 8263/10.

Таким образом, если суд установит, что рекламная информация была размещена на установленной ранее рекламной конструкции на основании разрешения, срок действия которого истек, то откажется привлекать лицо к ответственности. Дело в том, что объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, составляют действия именно по установке рекламной конструкции без разрешения, а не размещение информации на уже установленной ранее рекламной конструкции.

Пример из практики: суд отказал в привлечении общества к административной ответственности за незаконное размещение рекламной конструкции, поскольку посчитал, что действие общества не образовало объективной стороны вмененного правонарушения

Прокуратура провела проверку соблюдения законодательства о рекламе и установила, что рекламная конструкция, которая принадлежала ООО „П.“ (далее — Общество), была установлена без разрешения. Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к ответственности на основании статьи 14.37 КоАП РФ.

Суд отказал в удовлетворении заявления прокуратуры, поскольку установил, что Общество разместило рекламную информацию на рекламной конструкции, разрешение на установку которой у Общества было. Разрешение было получено в 1998 году (т. е. срок его действия давно истек). Суд указал, что размещение „рекламной информации на установленной ранее рекламной конструкции (без ее фактической установки в момент размещения рекламы) на основании разрешения, срок действия которого истек, не образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ“ (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2012 г. по делу № А03−7593/2012).

См. также постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. по делу № А70−8920/2010.

Кто, в какой срок и в каком порядке должен демонтировать рекламную конструкцию

Ответ на этот вопрос зависит от того, выдавал ли орган местного самоуправления разрешение на установку конструкции.

1. Разрешение выдавалось (истек его срок, либо оно аннулировано, либо признано недействительным) — конструкция не считается самовольной.

При аннулирования разрешения или признания его недействительным владелец конструкции (либо собственник или иной законный владелец недвижимости) должен ее демонтировать в течение месяца и удалить информацию, размещенную на такой конструкции, в течение трех дней (ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе).

Под владельцем рекламной конструкции нужно понимать ее фактического владельца. При этом не имеет значения, кому выдавалось разрешение на установку этой рекламной конструкции. Такое разъяснение дано в абзаце 2 пункта 20 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 „О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе““ (далее — постановление № 58).

При неисполнении обязанности по демонтажу должен применяться судебный порядок, а именно: орган местного самоуправления обращается в суд с иском о принудительном проведении демонтажа (ч. 22 ст. 19 Закона о рекламе).

2. Разрешение не выдавалось — конструкция считается самовольной.

При установке рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, владелец рекламной конструкции обязан демонтировать конструкцию на основании предписания органа местного самоуправления (ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе).

При неисполнении обязанности по демонтажу орган местного самоуправления без судебной процедуры демонтирует рекламную конструкцию. При этом расходы на демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции орган местного самоуправления взыщет с лица, ее установившего, а при его отсутствии — с лица, эксплуатирующего эту конструкцию. Такое разъяснение дано в пункте 21 постановления № 58.

Выдача предписания о демонтаже самовольной рекламной конструкции является обязанностью, а не правом органа местного самоуправления. Если в установленный срок собственник или иной законный владелец недвижимого имущества не выполнил обязанность по демонтажу, то он производится за счет средств местного бюджета. В этом случае демонтаж самовольной рекламной конструкции производит орган местного самоуправления в разумный срок, необходимый для организации соответствующих работ. Такой срок, по мнению ФАС России, начинает исчисляться с момента выявления органом местного самоуправления самовольной рекламной конструкции. Такое разъяснение содержится в письме ФАС России от 20 августа 2014 г. № АК/33600/1 „О порядке демонтажа рекламных конструкций“.

Лицо, привлеченное к ответственности, не является надлежащим субъектом

Суд откажется привлекать лицо к ответственности, если установит отсутствие субъекта правонарушения — то есть если на момент составления акта (о проверке) или протокола лицо не являлось владельцем рекламной конструкции.

Пример из практики: суд отказал в привлечении общества к административной ответственности за нарушение требований к установке рекламной конструкции, поскольку установил, что до момента введения в действие данной ответственности, а также на момент составления акта выявленных недостатков и протокола об административном правонарушении общество уже не являлось владельцем спорной конструкции

Лицо обращалось за получением разрешения, но не получило его по вине уполномоченного органа

Если суд установит, что лицо уплачивает платежи за размещение рекламной конструкции и приняло все зависящие от него меры по получению разрешения, однако уполномоченный орган так и не принял решения о его выдаче, суд откажется привлекать такое лицо к административной ответственности.

Пример из практики: суд отказал в привлечении общества к административной ответственности за незаконное размещение рекламной конструкции, поскольку установил, что общество приняло все зависящие от него меры по своевременному получению разрешения

166.1884 (11,17)

Совет

Если срок разрешения на размещение рекламной конструкции близок к истечению, то стоит предпринять действия, направленные на его продление, чтобы избежать возможной административной ответственности за размещение рекламной конструкции без разрешения:

  • заблаговременно направить соответствующее заявление в орган, уполномоченный выдавать разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе);

  • осуществлять платежи по соглашению (если такое было) за размещение рекламной конструкции по разрешению, срок которого истекает, до момента получения нового разрешения.

  •  

Рекламная конструкция не имеет стабильного территориального размещения

Необходимым признаком рекламной конструкции, на которую распространяются требования статьи 19 Закона о рекламе в части получения разрешения на ее установку, является стабильное (стационарное) территориальное размещение. Поэтому если рекламная конструкция не размещается стационарно, а, скажем, убирается на ночь (например, надувая фигура), то разрешение на ее размещение не требуется.

Пример из практики: отказал в привлечении общества к административной ответственности за незаконное размещение рекламной конструкции, поскольку у нее не было стабильного территориального размещения

Конструкция не является рекламной

Размещение уличной вывески с указанием наименования, например, крупного магазина или иного крупного учреждения (компании) может быть воспринято административным органом как реклама. Однако если размещенная информация не будет соответствовать определению рекламы, то суд откажется привлекать лицо к административной ответственности.

Рекламой не является следующая информация.

1. Вывеска или указатель (подсказывающий, как пройти к помещению) организации

Пример из практики: суд отказал в привлечении общества к административной ответственности за незаконное размещение рекламной конструкции, поскольку посчитал, что размещенная информация не являлась рекламой

Прокуратура провела проверку индивидуального предпринимателя, в ходе которой выявила, что он разместил на здании, в котором он осуществлял свою деятельность, информацию следующего содержания: „Магазин „Метро“. Аудио, видео, компьютерные игры, video CD, DVD, MP-3, MP-4. Ксерокопирование“. В связи с этим прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к ответственности на основании статьи 14.37 КоАП РФ.

Суд отказал в удовлетворении заявления прокуратуры, поскольку посчитал, что размещенная предпринимателем спорная информация не является рекламой, так как не отвечает ее признакам: данная информация обезличена и не содержит конкретных сведений ни о товаре, ни об условиях его приобретения или использования, а направлена на привлечение внимания к помещению, в котором осуществляется торговля (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. по делу № А79−8675/2010).

Примеры того, какую именно информацию суды не признают в качестве рекламы (а признают вывеской), можно увидеть в подборке арбитражной практики.*

2. Наклейка

Наклейка (бумажная или пластиковая основа, обратная сторона которой имеет клеящуюся поверхность) не является рекламной конструкцией, поэтому ее использование без разрешения не образует состав правонарушения по статье 14.37 КоАП РФ (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2012 г. по делу № А35−14645/2011).»

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Попробуйте бесплатный доступ на 3 дня >>
Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль