Гражданско-правовой договор с работником, принятым по бессрочному трудовому договору

350

Вопрос

Имеет ли право предприятие заключить гражданско-правовой договор с работником, который принят по бессрочному трудовому договору, на выполнение другой работы на этом же предприятии в течение рабочего дня? Основной вопрос возник, что работник уже принят по бессрочному договору и в год может привлекаться несколько раз.

Ответ

Представляется, что выполнение работы по ГПД в период рабочего времени неправомерно, и будет являться основанием для переквалификации ГПД в трудовые отношения.

Если предполагаются трудовые отношения (с регулярной выплатой заработной платы), то заключать надо именно трудовые договоры. Если лицо будет оказывать услуги или выполнять работы (без признаков трудовых отношений), то заключается ГПД.

В Вашем случае (работа в течении рабочего дня) оформляется совмещением. При совмещении сотрудник выполняет другую работу в течении своего рабочего дня, т. е. в рамках нормальной продолжительности рабочего времени. Совмещение должностей предполагает, что сотрудник будет успевать выполнить и свои прямые функции, и дополнительные в течение обычного рабочего времени. О том как оформить совмещение читайте ниже в Рекомендации.

О том как заключить договор на оказание услуг (подряда) читайте в рекомендациях: Что необходимо проверить исполнителю при согласовании предмета договора возмездного оказания услуг, Что может быть предметом договора возмездного оказания услуг (сравнение с похожими договорами), Проверка обычных и случайных условий договора возмездного оказания услуг: риски для исполнителя, Что необходимо проверить подрядчику при составлении и заключении договора подряда: существенные условия и риски.

С 01.01.2015 ужесточилась ответственность заключения ГПД вместо трудовых. Также Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ Трудовой кодекс РФ дополнен ст. 19.1, вступившей в силу с 01.01.2014, в которой определены критерии признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. Заключать ГПД вместо трудовых договоров нельзя было и раньше. Однако раньше вопросы разграничения трудовых отношений и гражданско-правовых не были четко урегулированы трудовым законодательством.

Если Вы заключаете ГПД вместо трудовых договоров, то инспекторы самостоятельно переквалифицируют такие договоры в трудовые без обращения в суд (ст. 19.1 ТК РФ). В таком случае Вам грозит:

— Со стороны трудовой инспекции. Вас привлекут к ответственности по ст. 5.27 КоАП Р. Ф. Кроме того, Вам необходимо будет начислить заработную плату (а также проценты за задержку по ст. 236 ТК РФ), отпускные и др. выплаты, предусмотренные трудовым законодательством.

Стоит отметить, что с 01.01.2015 действует прямая норма об административной ответственности именно за факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, — ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, где штрафы значительно возросли (на должностных лиц — от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на ИП — от 5 тыс. до 10 тыс. руб.; на юридических лиц — от 50 тыс. до 100 тыс. руб.).

— Со стороны ФСС (актуально для отношений с резидентом). ФСС доначислит Вам не только взносы с выплат работникам по ГПД, но и пени со штрафом (ч. 1 ст. 25, ст. 47 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19, п. п. 1 — 3 ст. 22.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ). Судебная практика — Постановление 5 ААС от 11.02.2013 № А24−3606/2012, Постановление 5 ААСа от 26.10.2011 № А59−2126/2011, Постановление 18 ААС от 15.02.2013 № А76−15262/2012, Постановление 19 ААС от 28.05.2012 № А14−7659/2011.

Основные отличия трудового договора от договора ГПХ приведены ниже.

Особенности ГПД. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат. Заказчик, в свою очередь, обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

В договоре ГПХ необходимо указать начальный и конечный срок выполнения работы, можно также предусмотреть промежуточные этапы выполнения работы (ст. 708 ГК РФ).

Подрядчик, если договором не предусмотрено иное вправе исполнять работу не лично, а с привлечением субподрядчика (ст. 706 ГК РФ).

Положениями ГК РФ не предусмотрено внесение в трудовую книжку такого сотрудника сведений о выполняемой им работе по гражданско-правовому договору, соответственно ни о каком трудовом стаже в данной ситуации речь не идет.

Социальные гарантии ГК РФ не предусмотрены.

Также в договоре ГПХ указывается цена за работу с компенсацией (п. п. 1 и 2 ст. 709 ГК РФ).

Порядок оплаты выполненной по договору подряда работы определен ст. 711 ГК Р. Ф. Обычно оплата осуществляется после окончательного выполнения всех работ. Однако можно предусмотреть поэтапную оплату, либо предоплату.

Договором можно предусмотреть материальную ответственность по договору. Например, при случайной гибели или случайном повреждении результата выполненной работы до ее приемки заказчиком ответственность несет подрядчик. В случае просрочки передачи или приемки результата работы риск несет сторона, допустившая просрочку (ст. 705 ГК РФ).

Санкции, которые можно применить к подрядчику при некачественном исполнении работ предусмотрены ст. 723 ГК РФ.

Вознаграждение, полученное физическим лицом за выполненную работу по гражданско-правовому договору, является объектом обложения НДФЛ (пп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ). При этом обязанность по исчислению, удержанию и уплате в бюджет суммы налога возложена на заказчика, поскольку оно в данной ситуации является налоговым агентом (п. 1 ст. 226 НК РФ). Датой фактического получения дохода в денежной форме признается день его выплаты (пп. 1 п. 1 ст. 223 НК РФ).

Также выплаты по договору ГПХ являются объектом обложения страховыми взносами (ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ). Однако они не попадет в базу для начисления уплачиваемых в ФСС РФ взносов на страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, а также от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если иное не указано в самом договоре.

Особенности трудового договора. По трудовому договору работодатель предоставляет работнику обусловленную трудовую функцию, своевременно и в полном размере выплачивает ему заработную плату. Сотрудник, в свою очередь, выполняет возложенную на него работодателем трудовую функцию и соблюдает правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ).

В соответствии со ст. 58 ТК РФ трудовой договор заключается на неопределенный срок либо на определенный (срочный трудовой договор). В отдельных случаях возможно заключение и срочного трудового договора.

Трудовой договор заключается на выполнение работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации.

При приеме на работу (при увольнении) вносится запись в трудовую книжку (ст. 66 ТК РФ).

Сотрудник подчиняется правилам внутреннего трудового договора и должен быть с ними ознакомлен до начала работы (ст. 68, ст. 56 ТК РФ).

Заработная плата работнику устанавливается в соответствии с действующей у данного работодателя системой оплаты труда (ст. 135 ТК РФ). При этом, заработная плата выплачивается непосредственно сотруднику не реже чем каждые полмесяца (ст. 136 ТК РФ).

При приеме на работу по трудовому договору сотруднику помимо общих гарантий и компенсаций (гарантии при приеме на работу, переводе на другую работу, по оплате труда и другие), предоставляются гарантии и компенсации в соответствии со ст. 165 ТК РФ.

Материальная ответственность сотрудника ограничивается прямым действительным ущербом. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с сотрудника не подлежат (ст. 238 ТК РФ).

В соответствии со ст. 192 ТК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение сотрудником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание.

Заработная плата также является объектом обложения НДФЛ (пп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ). Налоговым агентом в данном случае является работодатель. Датой фактического получения дохода признается последний день месяца, за который был начислен доход в соответствии с трудовым договором (п. 2 ст. 223 НК РФ).

Также заработная плата является объектом обложения страховыми взносами (ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ), в том числе взносы на страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, а также от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

В Письме Управления ФНС по г. Москве от 25.12.2007 № 21−11/123985@ названо пять различий между трудовым и гражданско-правовым договорами:

— присвоение сотруднику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

— оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

— обеспечение сотруднику соответствующих условий труда;

— обеспечение сотруднику видов и условий социального страхования;

— соблюдение сотрудником правил внутреннего трудового распорядка организации.

Свидетельствовать о фактически сложившихся трудовых отношениях могут следующие факты: указание в договоре конкретной трудовой функции; постоянный характер работы; необходимость выполнения работ определенного рода, а не разового задания; выполнение в процессе труда распоряжений работодателя; распространение на гражданина действия правил внутреннего трудового распорядка (устава, положения о дисциплине) и соблюдение их гражданином; включение работника в штатное расписание; регулярная выплата вознаграждения два раза в месяц; включение гражданина в производственную деятельность организации (зависимость выполнения работы от осуществления другими работниками своих трудовых функций в определенное рабочее время); наличие дисциплинарных взысканий за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей; перезаключение договора по истечении его срока в течение длительного периода времени; и др.

Для признания судом сложившихся отношений трудовыми необходима совокупность нескольких обстоятельств, однако такая совокупность определяется судами в каждом случае по-разному.

Например, ФАС Волго-Вятского округа (Постановление от 25.05.2009А29−7237/2008) рассматривал кассационную жалобу по делу о переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые (в связи с неуплатой взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний). Судом было установлено, что физические лица выполняли работу по конкретной трудовой функции, связанной с регулярной производственной деятельностью предприятия, — исполнение обязанностей водителя, охранника, экспедитора, выполнение погрузочно-разгрузочных работ и др. Суд пришел к выводу, что фактически между сторонами договоров имели место трудовые отношения.

Также в одном из Постановлений было отмечено, что выполнение работы по трудовому договору предполагает включение работника в производственную деятельность общества, то есть по этому критерию суды также оценивают фактически обстоятельства.

Кроме того, Если договоры регулярно перезаключаются на новый срок или продлеваются, значит, имеет место не разовое задание, а присутствует трудовая функция, которую регулярно выполняет сотрудник (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.08.2008 № А33−368/08).

В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и в материалах «Системы Кадры».

1. Рекомендация: Как оформить совмещение профессий (должностей)

«Условия для совмещения

При каких условиях сотрудник может совмещать профессии (должности) в организации

Совмещение профессий (должностей) характеризуется следующим:

  • сотрудник должен быть согласен на совмещение;

  • срок, в течение которого сотрудник будет совмещать другую работу, устанавливается по соглашению сторон (например, до того как будет найден сотрудник на вакантную должность);
  • совмещать разные должности (профессии) сотрудник должен в одной и той же организации (иначе это будет уже внешнее совместительство);

  • выполнять и основную, и свою дополнительную работу сотрудник будет в пределах установленной продолжительности рабочего дня (как правило, восемь часов в день) (иначе это будет внутреннее совместительство).

Об этом сказано в статьях 151 и 60.2 Трудового кодекса РФ.

На какой максимальный срок можно установить совмещение

Трудовой кодекс РФ не устанавливает максимальной продолжительности срока совмещения (ст. 60.2 ТК РФ). Поэтому стороны вправе установить совмещение на любой срок, определенный ими самостоятельно.

Если совмещение устанавливают сотруднику со срочным трудовым договором, то во избежание спорной ситуации и признания договора бессрочным срок совмещения не должен превышать срока самого трудового договора, и лучше сразу зафиксировать его в соглашении о совмещении. Иначе работодателю придется отслеживать срок дополнительно, чтобы предупредить сотрудника о прекращении совмещения не позднее чем за три дня до окончания срочного трудового договора (ч. 1 ст. 79 ТК РФ).

Является ли изменением трудовой функции расширение обязанностей в рамках занимаемой сотрудником должности

Ответ на данный вопрос зависит от того, входят новые обязанности в объем ранее закрепленных функциональных обязанностей сотрудника или нет.

Трудовая функция — работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации либо конкретный вид поручаемой сотруднику работы (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). Трудовая функция определяется либо трудовым договором, либо должностной (производственной) инструкциейсотрудника (ст. 9 ТК РФ). Степень конкретизации обязанностей и отражения трудовой функции работников законодательство не устанавливает. Данный вопрос работодатель решает по своему усмотрению.

Поэтому если при расширении обязанностей сотрудника новые (расширенные) обязанности укладываются в тот функционал, который закреплен в трудовом договоре (инструкции), то смены трудовой функции не происходит. Если же новые обязанности выходят за рамки установленных, и требуется внесение изменений в трудовой договор (инструкцию), то расширение будет являться изменением трудовой функции, даже если эти обязанности увеличиваются в пределах той же должности (профессии).

Если расширение обязанностей приводит к изменению трудовой функции, то работодателю необходимо получить письменное согласие сотрудника на выполнение дополнительной работы, пересмотреть должностной оклад или установить доплату.

Такие выводы следуют из совокупности положений статей 60.2, 72, 151 Трудового кодекса РФ и подтверждается судебной практикой (см., например, кассационное определение Верховного суда Удмуртской Республики от 21 февраля 2011 г. № 33−554/11).

Ограничение по должностям при совмещении

Может ли сотрудник совмещать одноименные должности

Совмещать одноименные должности (профессии) сотрудник не может. Совмещение означает дополнительную работу по другой профессии или должности. Этим совмещение профессий (должностей) отличается от временного исполнения обязанностей отсутствующего сотрудника. При временном исполнении обязанностей сотрудник может исполнять обязанности как по одноименным, так и по разным должностям (профессиям). Это следует из положений части 2 статьи 60.2 Трудового кодекса РФ.

Кроме того, ограничения на совмещение должностей предусмотрены в отношении руководителя организации. А именно:

  • руководитель не должен входить в состав органов, осуществляющих функции контроля и надзора в данной организации. То есть он не может совмещать обязанности ревизора, аудитора и т. п.;

  • руководитель не может совмещать должность главного бухгалтера. Это ограничение не распространяется на организации малого и среднего предпринимательства, при условии что они не относятся к кредитным. Руководителю кредитной организации совмещать должность главбуха запрещено во всех случаях.

Такой порядок предусмотрен частью 2 статьи 276 Трудового кодекса РФ, а также статьей 7 Закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ.

Может ли сотрудник совмещать больше двух должностей в одной и той же организации

Да, может.

В трудовом законодательстве нет ограничений по количеству должностей, которые может совмещать один и тот же сотрудник (ст. 60.2 ТК РФ). Поэтому сотрудники вправе совмещать больше двух должностей в одной и той же организации.

11.03.2015



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.