При некоторых УФАС субъектов РФ (н-ер, при Иркутском УФАС) есть "общественный орган": Экспертный совет по рекламе при управлении Федеральной антимонопольной службы по такому-то собъекту Этот "Совет" определяет, является ли реклама оскорбительной

110

Вопрос

При некоторых УФАС субъектов РФ (н-ер, при Иркутском УФАС) есть "общественный орган": Экспертный совет по рекламе при управлении Федеральной антимонопольной службы по такому-то собъекту Этот "Совет" определяет, является ли реклама оскорбительной и т.д. На основании этих решений Совета (оформленных протоколом), собственно региональным УФАС возбуждаются административные дела. Вопрос: является ли такое решение (оформленное протоколом), решением органа власти в смысле возможности обжалования его в Арбитражном суде? Необходимо соответствующее нормативное обоснование.

Ответ

: Правовые основания для обжалования решения экспертного совета по рекламе отсутствуют. Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при управлении ФАС соответствующего субъекта РФ и его решения имеют только рекомендательный характер, которые представляются в управление ФАС для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства. Само по себе заключение совета не является решением органа, осуществляющего публичные полномочия, нарушающие права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, оснований для обжалования данного решения по правилам гл.24 АПК РФ не усматривается. Таким образом, решение совета является одним из доказательств по делу об административном правонарушении (см. Постановление 4 ААС от 08.02.2013 № А78-7028/2012, Постановление ФАС ВСО от 22.05.2014 № А19-11958/2013, Постановление ФАС ВВО от 27.06.2013 № А11-6284/2012), которое, в случае обжалования решения ФАС в судебном порядке оценивается по общим правилам доказывания и может быть не принято судом в качестве доказательства (см. Постановление 13 ААС от 25.06.2012 № А21-6438/2011).

 

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Постановление 13 ААС от 25.06.2012 № А21-6438/2011

«Из материалов дела видно, что письмом от 15.04.2011 № 2563 главный архитектор города Калининграда по факту заявки ООО «Валенсия плюс» о даче разрешения на размещение средства наружной рекламы и информации в городском округе, ссылаясь наЗакон Калининградской области от 18.01.2008 № 217 «О защите населения Калининградской области от информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию», просил антимонопольный орган «дать правовую оценку изображению, находящемуся на информационном поле представленной на согласование рекламной конструкции» (том 1 л. д. 44).

27 апреля 2011 года состоялось заседание Экспертного совета по применению законодательства о рекламе. Члены Экспертного совета пришли к выводу о том, что модуль наружной рекламы, расположенный по адресу: город Калининград, Ленинский проспект, 81, а также реклама бильярдного клуба, размещенная на странице 69 выпуска от 1-31 января 2011 года журнала «Выбирай», на странице 73 выпуска от 01-30 апреля 2011 года журнала «Выбирай», на странице 55 выпуска № 22 от 15 ноября 1 декабря 2010 года журнала «Бродвей», на странице 117 выпуска № 23 от 01-15 декабря 2010 года журнала «Бродвей», содержит признаки нарушениячасти 6 статьи 5 Закона о рекламе (том 2 л.д. 87-88).*

Определением от 25.05.2011 года Управлением по данному факту возбуждено дело № Р-07/2011 в отношении ООО «Валенсия Плюс».

По мнению антимонопольного органа, изображение девушки, расположенной вверх ногами, и словесные элементы — бар, бильярдный клуб, на конструкции, установленной у входа в бильярдный клуб, а также соответствующее изображение на странице 69 выпуска от 1-31 января 2011 года журнала «Выбирай», на странице 73 выпуска от 01-30 апреля 2011 года журнала «Выбирай», на странице 55 выпуска № 22 от 15 ноября 1 декабря 2010 года журнала «Бродвей», на странице 117 выпуска № 23 от 01-15 декабря 2010 года журнала «Бродвей», носит эротический характер, что является нарушением норм этики и положений части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

04.07.2011 Управлением вынесено решение №Р-07/2011, которым реклама Бильярдного клуба Б-39 (ООО «Валенсия Плюс», размещенная на рекламной конструкции (модуле), расположенном у входа в бильярдный клуб Б-39 по адресу г.Калининград, Ленинский пр., 81; на страницах: 55-выпуска № 22 от 15.11.-01.12.2010 г. и 117- выпуска № 23 от 01.12- 15.12.2010г. журнала «Бродвей», а также на страницах 69 выпуска от 01-31 января 2011 года и 73 выпуска от 01-30 апреля 2011 журнала «Выбирай» признана ненадлежащей, нарушающей часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. ООО «Валенсия Плюс», являющееся рекламодателем, определившим объект и содержание ненадлежащей рекламы, признано нарушившим часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. На основании решения Обществу выдано предписание № 31р/2011 в срок до 30 июля 2011 года прекратить размещение и распространение указанной ненадлежащей рекламы.

05 августа 2011 года в отношении ООО «Валенсия плюс» составлен протокол об административном правонарушении №Р-126адм/2011 по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).

17 августа 2011 года должностным лицом Управления вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №Р-126адм/2011, которым, ООО «Валенсия плюс» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с решением, предписанием и постановлением Управления, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сослался на положения Закона о рекламе, Закона «О защите прав потребителей», Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Закона Калининградской области «О защите населения Калининградской области от информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию» от 18.01.2008 № 217. Суд согласился с выводами антимонопольного органа о том, спорная реклама не соответствует требованиямЗакона о рекламе, в связи с чем является ненадлежащей. При этом суд отклонил ходатайство заявителя о назначении экспертизы, указав, что для решения судом вопроса о соответствии рекламы действующему законодательству и наличии в рекламе непристойных образов не требуется специальных познаний.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, находит решение суда от 25.11.2011 подлежащим отмене, а заявление Общества — удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона о рекламе действие этого закона не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В статье 9 Федерального закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной вПостановлении от 20.10.2011 N 7517/11, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения.

С учетом положений приведенных норм апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что спорная конструкция не является информационной вывеской, поскольку сведений, предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», данная вывеска не содержит.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявления, суд первой инстанции сослался на статью 7 Закона Калининградской области «О защите населения Калининградской области от информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию» от 18.01.2008 № 217. Названной нормой запрещено нанесение надписей, изображений, противоречащих общим принципам морали и нравственности (в т.ч. изображений эротического характера) с помощью любых средств на любых пространственных объектах. Продукция (изображения) эротического характера — это продукция (изображения) художественно отображающая эротику как проявление чувственности, полового влечения, отнесенная к информационной продукции, наносящей вред духовно-нравственному развитию населения.

Суд указал, что изображения и открытая демонстрация обнаженного тела нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела. Кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной.

Оспаривая выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции, Общество указало, что выводы о наличии в спорном изображении оскорбительных, непристойных образов, нарушающих общепринятые нормы морали и нравственности, безосновательны, ибо являются лишь личным восприятием членами экспертного совета и суда. Вместе с тем, специалист — эксперт по современному искусству, современному художественному процессу не усмотрел в изображении девушки на вывеске бильярдного клуба оскорбительных, непристойных, неприятных для восприятия образов.

По мнению апелляционного суда, представленное Обществом с апелляционной жалобой Экспертное заключение специалиста — искусствоведа Н.Костюк следует принять во внимание для оценки восприятия спорного изображения. Нет оснований не согласиться с изложенным в заключении мнением специалиста о том, что художественный образ на вывеске представляет собой стилизованное изображение фигуры человека, прямые признаки пола отсутствуют, характер передачи человеческой фигуры лишает изображение индивидуальности, реалистического подобия. С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что на вывеске изображена обнаженная девушка, расположенная вверх ногами, апелляционный суд не поддерживает. Суд находит соответствующим фактическому изображению мнение искусствоведа о том, что поза фигуры акробатическая, продиктована простой логикой художественного замысла — выразить посредством пластики человеческого тела характер движения бильярдного шара, который движется, вращаясь.

Сопоставив выводы Экспертного совета, ничем, кроме собственного субъективного восприятия, не мотивированные, с представленным Обществом заключением специалиста, суд апелляционной инстанции находит последнее обоснованным, квалифицированным, отражающим фактическое смысловое значение спорного изображения.

Апелляционный суд считает необходимым учесть, что поддержанное судом первой инстанции мнение Экспертного совета исходит от узкого круга лиц, не отражает мнение населения, в защиту нравственности которого инициировано дело о нарушении законодательства о рекламе. При рассмотрении дела антимонопольный орган не озаботился сбором сведений об отношении граждан к размещаемой Обществом рекламе.

По мнению апелляционного суда, оспариваемое решение антимонопольного органа, содержащее лишь ссылку на мнение Экспертного совета, не соответствует положениям главы 5 Закона N 38-ФЗ и пункту 3.55.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.12.2007 N 453.*

Апелляционный суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит заявленные Обществом требования о признании недействительными решения и предписания Управления по делу № Р-07/2011 подлежащими удовлетворению".



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.