1. В настоящее время существует большое количество лицензионных договоров на предоставление прав на использование программного обеспечения, предмет которых сформулирован следующим образом: Право на использование программы для ЭВМ включает использование сл

568

Вопрос

1. В настоящее время существует большое количество лицензионных договоров на предоставление прав на использование программного обеспечения, предмет которых сформулирован следующим образом:
«Право на использование программы для ЭВМ включает использование следующими способами:
-неисключительное право на распространение экземпляров программы для ЭВМ;
-неисключительное право на воспроизведение программы для ЭВМ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям. При этом право на использование ограничено пределами, предусмотренными лицензионным соглашением для конечного пользователя».

Лицензионное соглашение с конечным пользователем представляет собой распечатанный и приложенный к договору текст соглашения, появляющегося на экране при запуске программы. Согласно тексту соглашение заключается между Правообладателем (которым является третья организация) и конечным пользователем (также третья организация).
2. Применение льготы по НДС в данном случае, на наш взгляд, не является правомерным в связи со следующим.
На сегодняшний день в РФ программное обеспечение (далее - ПО) может распространяться по трем схемам: Схема 1. На основании лицензионного (сублицензионного) договора, заключаемого в порядке ст. 1235 ГК РФ письменно в виде двухстороннего документа между правомерным приобретателем и правообладателем. Последующее использование такого ПО правомерным приобретателем может осуществляться в рамках полномочий, предусмотренных договором.
Схема 2. На основании договора купли-продажи экземпляра (в том числе электронного, записываемого в память ЭВМ). При этом последующее использование ПО правомерным приобретателем осуществляется на основании лицензионного договора, который заключается в особом порядке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ, «оберточная», «упаковочная» лицензия, договор присоединения) напрямую между правообладателем и правомерным приобретателем, минуя цепочку официальных представителей правообладателя. При этом экземпляр ПО может передаваться по цепочке реселлеров по договору купли-продажи. При этом лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных п.3 ст. 1286 ГК РФ (п. 38.2,Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
Схема 3. На основании договора купли-продажи экземпляра, без заключения лицензионного договора. Последующее использование ПО правомерным приобретателем осуществляется в рамках статьи 1280 ГК РФ.
Лишь одна указанных схем предполагает применение льготы по НДС – заключение лицензионного договора в порядке ст. 1235 ГК РФ (схема 1)
В описанном же случае используется иная схема, а именно предоставление прав напрямую от правообладателя к конечному пользователю (которыми не являются ни наша компания, ни та компания с которой мы заключаем договор), то есть в порядке, предусмотренном п.3 ст. 1286 ГК РФ («оберточная», «упаковочная» лицензия).
Согласно позиции Минфина передача прав на использование программы для ЭВМ и базы данных по «оберточной» лицензии не освобождается от НДС, так как на момент приобретения экземпляров программ эти программы не используются, и лицензионный договор путем заключения договора присоединения (договор между конечным пользователем и правообладателем) в этот момент еще не заключен. (Письмо Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44, от 21.02.2008 N 03-07-08/36 и др.)
При заключении лицензионного договора с указанными выше условиями наш контрагент вправе передать нам по лицензионному договору только те права, которые он получил от правообладателя (ч.2 ст. 1238 ГК РФ).
При этом правообладатель распространяет свои продукты, используя «оберточную» лицензию, то есть не предоставляя дистрибьюторам каких-либо прав на использование ПО, т.к. они предоставляются непосредственно от правообладателя конечному пользователю на основе лицензионного соглашения с конечным пользователем.
Таким образом, на наш взгляд, наличие ссылки на соглашения правообладателя с конечным пользователем («оберточная» лицензия, п.3 ст. 1286 ГК РФ) исключает квалификацию договора как лицензионного и, соответственно, исключает применение льготы по НДС.
3. Просьба разъяснить насколько правомерно применение к договорам, указанным в п. 1 условием льготы по НДС (пп.26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ) при условии, что права на использование программ приобретаются нашей компанией не для использования в хозяйственной деятельности, а для дальнейшей передачи третьим лицам.
Насколько правомерно применение льготы по НДС (пп.26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ) при дальнейшей реализации приобретенных по такому договору прав на использование программ для ЭВМ конечным пользователям?
Влияет ли на квалификацию договора как лицензионного в соответствии со ст. 1235 Гражданского кодекса РФ указание на то, что право использования передается исключительно в целях передачи его конечному пользователю, которым наша организация не является?

Ответ

Воспользоваться льготой по НДС (подпункт 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ), можно, если передача прав на использование компьютерных программ происходит по лицензионному (сублицензионному) договору. Наличие лицензионного договора контролирующие ведомства считают обязательным условием для освобождения от уплаты НДС.

 

БСС «Система Главбух» предлагает аргументы, которые позволяют организациям, реализующим компьютерные программы по договорам присоединения к лицензионным соглашениям, пользоваться льготой по НДС:

— Размещение условий лицензионного договора на каждой упаковке программы следует рассматривать как направление потенциальным пользователям оферты (предложения заключить договор) (п. 1 ст. 435 ГК РФ).

— Приобретение программы пользователем означает, что он принимает условия оферты (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В этом случае признается, что письменная форма договора соблюдена (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, реализация компьютерных программ по договорам присоединения к лицензионному договору дает организации-продавцу право на льготу по НДС.

Не исключено, что эту позицию организации придется отстаивать в суде.

В лицензионном договоре должен быть указан объект интеллектуальной собственности и способы его использования. Поэтому лицензиар может закрепить в лицензионном договоре неисключительное право использования объекта исключительно в целях передачи его конечному пользователю.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах БСС «Системы Главбух».

1. Ситуация: Может ли организация-правообладатель использовать льготу по НДС при реализации компьютерной программы (передаче неисключительных прав на нее)

Да, может, если данная операция оформляется письменным лицензионным соглашением.

Такая точка зрения отражена в письмах Минфина России от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/648, ФНС России от 11 февраля 2014 г. № ГД-18-3/162. Позиция контролирующих ведомств основана на положениях подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, согласно которым передача прав на использование компьютерных программ не облагается НДС, если она происходит по лицензионному договору. При этом под лицензионным договором понимается письменное соглашение, по которому автор (лицензиар) передает пользователю (лицензиату) право на использование его произведения (ст. 1286 и 1235 ГК РФ). Наличие именно такого лицензионного договора контролирующие ведомства считают обязательным условием для освобождения от уплаты НДС.

Гражданским кодексом также предусмотрен упрощенный способ заключения лицензионного договора о передаче неисключительных прав на компьютерную программу. Речь идет о договоре присоединения, условия которого размещаются на каждом экземпляре (упаковке) программы и который признается заключенным в момент начала ее использования покупателем (п. 3 ст. 1286, п. 3 ст. 438ГК РФ). Однако этот вариант не освобождает организацию-продавца от уплаты НДС. Поскольку в момент приобретения программы покупатель еще не начал ее использовать и у продавца нет оснований считать лицензионный договор заключенным в письменной форме (письмо ФНС России от 11 февраля 2014 г. № ГД-18-3/162). Реализация компьютерной программы по договорам купли-продажи также не освобождает организацию от уплаты НДС (письма Минфина России от 5 марта 2008 г. № 03-07-08/55, от 15 января 2008 г. № 03-07-08/07, от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/649).

Главбух советует: есть аргументы, которые позволяют организациям, реализующим компьютерные программы по договорам присоединения к лицензионным соглашениям, пользоваться льготой по НДС. Они заключаются в следующем.

В пункте 3 статьи 1286 Гражданского кодекса РФ сказано, что лицензионный договор по продаже неисключительных прав на компьютерную программу может быть заключен путем оформления договора присоединения. Размещение его условий на каждой упаковке программы следует рассматривать как направление потенциальным пользователям оферты (предложения заключить договор) (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Приобретение программы пользователем (акцепт) означает, что он принимает условия оферты (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В этом случае признается, что письменная форма договора соблюдена (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, реализация компьютерных программ по договорам присоединения к лицензионному договору дает организации-продавцу право на льготу по НДС.

То, что заключение договора присоединения формально не совпадает с моментом продажи экземпляра программы, не может служить основанием для отказа в применении льготы. Во-первых, право пользования программой фактически переходит к покупателю в тот момент, когда продавец передает ему право собственности на ее носитель (компакт-диск). А во-вторых, налоговое законодательство не обязывает продавцов контролировать, когда покупатели начинают использовать приобретенные ими товары.

Не исключено, что при проверке налоговая инспекция не согласится с таким подходом. Тогда свою позицию организации придется отстаивать в суде. Арбитражная практика по этой проблеме пока не сложилась.

По мнению Минфина России, реализация неисключительных прав на компьютерную программу через цепочку посредников (от правообладателя до конечного пользователя) не является препятствием для применения освобождения от НДС. Однако в этом случае заключение лицензионных договоров по всей цепочке невозможно. Одной из сторон этого договора обязательно должен быть обладатель исключительного права (лицензиар) (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Организация, которая передает неисключительные права другому лицу и не является правообладателем, может передавать права на основании сублицензионного договора. По этому договору предоставляются права использования программы только в тех пределах, в которых ее может использовать сама передающая организация (по лицензионному договору) (п. 2 ст. 1238 ГК РФ).

Следовательно, по такой схеме лицензиар заключает с первым посредником лицензионный договор, а при передаче этим посредником прав использования другой организации составляется сублицензионный договор. Такие операции также освобождены от НДС (письмо Минфина России от 30 января 2008 г. № 03-07-07/06).*

Способ реализации компьютерной программы по лицензионному или сублицензионному договорам для целей освобождения от налогообложения НДС значения не имеет. Передача материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, а также документации, технических средств защиты и других принадлежностей в упаковочной таре не препятствует применению льготы при условии, что стоимость таких ценностей учтена в стоимости передаваемых прав. Подтверждает это и Минфин России в письмах от 10 сентября 2010 г. № 03-07-08/263, от 1 апреля 2008 г. № 03-07-15/44.

Из рекомендации «Какие операции освобождены от НДС»

Ольга Цибизова,

заместитель директора департамента налоговой

и таможенно-тарифной политики Минфина России

2. Ситуация: Как заключить лицензионный договор

Организация, обладающая исключительным правом на интеллектуальную собственность (правообладатель), вправе распоряжаться им по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (п. 4 ст. 129, п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

В частности, правообладатель может разрешить другому лицу использовать данную собственность. При этом исключительное право остается за правообладателем. Такие взаимоотношения регулируются лицензионным договором.

Сторонами договора при этом являются: лицензиар и лицензиат.

Это следует из пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса РФ.

Внимание: использование интеллектуальной собственности при отсутствии (расторжении, истечении) лицензионного договора или в нарушение условий лицензионного договора влечет гражданскую, материальную, административную и уголовную ответственность (п. 3 ст. 1237 ГК РФ).

Форма договора и его госрегистрация

По общему правилу лицензионный договор заключается в письменной форме (п. 2 ст. 1235 ГК РФ). Исключения составляют договоры на использование:
— произведения в периодическом печатном издании. Они могут составляться устно (п. 2 ст. 1286 ГК РФ);
— программы для ЭВМ или базы данных. Они могут составляться в виде договора присоединения (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).

Если передаваемое для использования право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, то лицензионный договор нужно зарегистрировать (п. 2 ст. 1235 и п. 2 ст. 1232 ГК РФ). Подробнее о том, какие лицензионные договоры подлежат государственной регистрации, см. таблицу.

Внимание: несоблюдение письменной формы лицензионного договора или требования о государственной регистрации (если такая необходимость предусмотрена законом) влечет за собой недействительность сделки в силу ее ничтожности (п. 2 ст. 1235, п. 2 ст. 162, п. 3 ст. 163 и ст. 168 ГК РФ). Признать такой лицензионный договор недействительным через суд может любая заинтересованная сторона: лицензиар, лицензиат, налоговая инспекция и т. д. (ст. 166 ГК РФ).

Обязательные условия договора

В тексте лицензионного договора укажите такие условия сделки, как:
— данные лицензиара и лицензиата;
— предмет (объект) договора и способы его использования;
— вид лицензионного договора;
— срок действия лицензионного договора;
— территорию использования передаваемых прав;
— условия, порядок выплаты и размер вознаграждения лицензиара или безвозмездность сделки;
— условия, сроки и порядок отчета лицензиата об использовании интеллектуальной собственности;
— иные условия договора (сроки передачи права, необходимость государственной регистрации, право на выдачу сублицензий, форс-мажорные обстоятельства, порядок расторжения договора, разрешения споров и т. п.).

Такой порядок установлен статьями 1235–1238 Гражданского кодекса РФ.

Внимание: если в лицензионном договоре отсутствуют условия, наличие которых предусмотрено законом, то договор считается недействительным в силу его ничтожности (ст. 168 и п. 1 ст. 432 ГК РФ). Кроме того, отсутствие этих условий может повлечь отказ в государственной регистрации соглашения (п. 4 Правил, утвержденныхпостановлением Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. № 1020).

Права и обязанности лицензиара

После заключения лицензионного договора и в течение всего срока его действия лицензиар не вправе препятствовать лицензиату в использовании интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1237 ГК РФ). Например, если передается право на использование секрета производства (ноу-хау), лицензиар обязан сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора (п. 3 ст. 1469 ГК РФ).

Предмет договора

Предмет договора и способы его использования являются существенными условиями договора. Если они не будут согласованы, лицензионный договор будет считаться недействительным в силу его ничтожности (п. 6 ст. 1235, ст. 168 и п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Чтобы этого избежать, в лицензионном договоре четко укажите объект интеллектуальной собственности, право на использование которого передается. В том числе номер и дату выдачи документа, удостоверяющего исключительное право (патента, свидетельства и т. п.).*

Определите способы использования интеллектуальной собственности как перечень действий, которые лицензиат вправе совершить в ее отношении. При этом учитывайте, что право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.*

Такой порядок установлен пунктами 1 и 6 статьи 1235 Гражданского кодекса РФ.

Виды лицензионных договоров

Действующее законодательство предусматривает два вида лицензионного договора:
— о предоставлении права использования на исключительной основе (исключительная лицензия);
— о предоставлении права использования на неисключительной основе (простая, неисключительная лицензия).

Исключительная лицензия подразумевает, что лицензиар не вправе заключать с другими лицами лицензионные договоры с аналогичным предметом договора.

Неисключительная лицензия разрешает лицензиару подобные действия.

Если лицензионный договор предусматривает различные способы использования предмета договора, то для каждого из способов может предусматриваться разный вид лицензий.

По умолчанию лицензионный договор считается неисключительным (простым).

Такой порядок установлен статьей 1236 Гражданского кодекса РФ.

Олег Хороший,

государственный советник налоговой службы РФ III ранга

* Так выделена часть материала, которая поможет Вам принять правильное решение.

27.06.2014

С уважением, Татьяна Гнедышева, эксперт ЮСС «Система Юрист»

Ответ утвержден Валентиной Яковлевой,

ведущим экспертом Горячей линии ЮСС «Система Юрист»

 

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Попробуйте бесплатный доступ на 3 дня >>
Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль