ОАО в качестве заемщика заключает договоры процентного займа с ООО, руководители обеих предприятий ближайшие родственники

150

Вопрос

ОАО в качестве заемщика заключает договоры процентного займа с ООО, руководители обеих предприятий ближайшие родственники. ОАО оформляет данные сделки, как сделки с заинтересованностью по решению общего собрания. Частично займ и проценты погашены, а оставшуюся часть списывают по Соглашению о прощении долга. Оба предприятия уплачивают все положенные в данном случае налоги. Вопрос: Какие риски еще есть в данной ситуации? Займ был не целевой, прощение долга ни чем не обусловлено (ни банкротства, ни ликвидации), просто дали, просто простили, налоги заплатили при этом. Суммы существенные, на что надо обратить внимание?

Ответ

: Если организация на общей системе налогообложения и прощает дебитору задолженность, не преследуя при этом никакого коммерческого интереса, такая сделка считается дарением (ст. 572 ГК РФ). В этом случае при расчете налога на прибыль прощенную задолженность не учитывается по договору займа (на сумму предоставленного займа и (или) процентов за пользование заемными средствами). Это следует из пункта 16 статьи 270 Налогового кодекса РФ.

 

Если прощение долга не направлено на получение дохода, в бухучете сумма прощенного долга увеличивает расходы, а в налоговом учете — нет. Поэтому в бухучете возникает постоянная разница и соответствующее ей постоянное налоговое обязательство (п. 4, 7 ПБУ 18/02).

Обратите внимание: в момент прощения долга по договору реализации товаров организации, применяющие кассовый метод при расчете налога на прибыль, должны признать выручку от реализации товаров. Дело в том, что при кассовом методе налогового учета доходом является не только полученная оплата, но и погашение задолженности другим способом (в данном случае — прощением долга). Это следует из пункта 1 статьи 248 и пункта 2 статьи 273 Налогового кодекса РФ.

Учесть при расчете налога на прибыль сумму прощенного долга, если часть долга дебитор погашает возможно, но только при условии, что организация сможет доказать, что прощение долга направлено на получение дохода.

В письме Минфина России от 18 марта 2011 г. № 03-03-06/1/147 представители финансового ведомства указали, что сумма прощенного долга ни при каких обстоятельствах не соответствует критериям экономической обоснованности и направленности на получение дохода. И даже в том случае, когда организации-должнику прощают часть долга при условии, что он рассчитается хотя бы частично.

ФНС России в письмах от 21 января 2014 г. № ГД-4-3/617, от 12 августа 2011 г. № СА-4-7/13193 и от 22 декабря 2010 г. № ШС-37-3/18261 пояснила следующее. Если организация сможет доказать, что прощение долга направлено на получение дохода (есть коммерческий интерес), она вправе учесть сумму прощенного долга при расчете налога на прибыль. Коммерческий интерес, например, может выражаться в достижении мирового соглашения, направленного на урегулирование взаимных требований сторон. В таком случае понесенные организацией расходы будут соответствовать требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ. Поскольку перечень внереализационных расходов (в т. ч. убытков, приравниваемых к внереализационным расходам) не является закрытым, организация вправе учесть сумму прощенного долга. Если бы организация не предпринимала никаких попыток взыскать долг, его можно было бы списать в момент истечения срока исковой давности на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса РФ. Налоговое ведомство ссылается на позицию Президиума ВАС РФ, приведенную в постановлении от 15 июля 2010 г. № 2833/10.

Неизвестно, какими разъяснениями будут руководствоваться при проведении проверок налоговые инспекторы на местах. Поэтому риск претензий к таким расходам все-таки сохраняется.

Таким образом в налоговом учете, по мнению Минфина России, сумму прощенного долга списывать нельзя (письма от 31 декабря 2008 г. № 03-03-06/1/728 и от 6 апреля 2005 г. № 03-03-01-04/2/60). Объясняется это так. Независимо от того, в какой форме предоставлен заем (в натуральной или денежной), прощение долга рассматривается как безвозмездная передача имущества. Расходы на данную операцию при расчете налога на прибыль учесть нельзя, кроме того, расходы в виде средств, переданных по договору займа, налоговую базу не уменьшают.

Следует отметить, что Президиум ВАС РФ в постановлении от 15 июля 2010 г. № 2833/10 (доведено до налоговых инспекторов письмом ФНС России от 12 августа 2011 г. № СА-4-7/13193) указал, что возможность списать в расходы суммы прощенного долга у организации все-таки есть. Ведь та организация, которая заключила мировое соглашение на условиях прощения долга, не может быть поставлена в худшее положение, чем компания, которая даже не пыталась взыскать задолженность, а списала ее по истечении срока исковой давности. Кроме того, перечень внереализационных расходов (в т. ч. убытков, приравниваемых к внереализационным расходам) не является закрытым. А понесенные организацией расходы будут соответствовать требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, если организация сможет доказать, что прощение долга связано с коммерческим интересом (например, когда часть денег от должника все-таки поступила). Аналогичные выводы содержатся в письме ФНС России от 22 декабря 2010 г. № ШС-37-3/18261.

Если заем был выдан под проценты, то при кассовом методе на момент прощения долга нужно учесть в составе доходов проценты, начисленные за период пользования займом. Это связано с тем, что при кассовом методе налогового учета доходом является не только полученная оплата, но и погашение задолженности другим способом (в данном случае — прощением долга). Такой порядок следует из пункта 6 статьи 250 и пункта 2 статьи 273 Налогового кодекса РФ.

Прощение долга не является самостоятельным основанием начислять НДС. Дата прощения долга приравнивается для целей расчета НДС к оплате обязательства (подп. 2 п. 1 ст. 167 НК РФ, письмо ФНС России от 28 февраля 2006 г. № ММ-6-03/202). Однако обязанность уплатить НДС возникает раньше прощения долга. При предоставлении займа в натуральной форме объект налогообложения возникает в момент передачи имущества по договору займа. Это следует из пункта 1 статьи 39 и пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ. По денежным займам НДС не начисляется вообще. Это следует из подпункта 1 пункта 3 статьи 39 и подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ, в которых сказано, что операции, связанные с обращением российской валюты, не признаются реализацией товаров (работ, услуг). Таким образом, на дату подписания соглашения о прощении долга оснований для возникновения объекта налогообложения НДС не возникает.

Организации, которые платят единый налог с доходов, включать в налоговую базу расходы, в том числе суммы прощенного долга, не вправе (п. 1 ст. 346.18 НК РФ). Не могут включить в расходы сумму прощенной задолженности и организации, которые платят единый налог с разницы между доходами и расходами. Объясняется это тем, что списание данных сумм не предусмотрено в закрытом перечне затрат, которые могут учесть организации на упрощенке (п. 1 ст. 346.14, п. 1, 2 ст. 346.16 НК РФ).

Если организация на ЕНВД им платит вмененный доход (п. 1 ст. 346.29 НК РФ), то прощение долга на налоговую базу по ЕНВД не повлияет.

Дополнительно Вы можете ознакомиться:

Прощение долга — не основание для налогообложения;

Если основной учредитель простил долг, то это необлагаемый доход;

Прощение долга контрагенту. Как избежать признания сделки недействительной;

Прощение долга — не основание для налогообложения;

Не показав оправданность прощения долга, компания не может учесть расходы;

Финансирование юрлиц путем займа и прощения долга;

Как простить долг контрагенту;

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

 

Заемщик и заимодавец — коммерческие организации. Вправе ли заимодавец простить заемщику долг по договору займа

<...>

«Да, вправе, но нужно учитывать следующее. Как известно, закон запрещает дарение между коммерческими организациями. Такое правило устанавливает подпункт 4 пункта 1 статьи 575 Гражданского кодекса РФ.

В этой ситуации проблема состоит в том, что, по мнению судов, прощение долга по своей сути является дарением. Ведь выходит так, что, простив долг, заимодавец дарит заемные средства заемщику, который получает их безвозмездно.

По указанной проблеме ВАС РФ разъяснил следующее: поскольку при прощении долга отсутствует встречное имущественное предоставление со стороны должника-заемщика, то фактически такая сделка является дарением (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств» (далее — информационное письмо № 104),определение ВАС РФ от 11 января 2011 г. № ВАС-17893/10).

Сделка по прощению долга, которую заключают коммерческие организации, становится недействительной на основании статьи 168 Гражданского кодекса РФ (ничтожной) как сделка дарения. Это подтверждает судебная практика (постановление ФАС Московского округа от 26 января 2009 г. № КГ-А40/11632-08).

Однако простить долг в ситуации между коммерческими организациями все-таки можно. Но при этом нужно учитывать запрет на дарение и судебную практику по прощению долга между такими субъектами. Из судебной практики можно почерпнуть информацию о том, как простить долг, чтобы свести к минимуму риск признания сделки недействительной: нужно, чтобыпрощение долга было для заимодавца экономически обоснованным или, иными словами, выгодным (п. 3 информационного письма № 104, постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 октября 2008 г. по делу № А21-3512/2007).*

  • Кроме того, на имущественную выгоду заимодавца стоит указать в самом соглашении о прощении долга (например, заимодавец получает скидки по другим обязательствам между сторонами, льготные ставки по арендной плате, имущество во временное пользование и т. д.).

Если суд придет к выводу, что между прощением долга и получением кредитором имущественных выгод есть взаимосвязь, то такое прощение долга будет правомерным (постановление ФАС Поволжского округа от 22 марта 2012 г. по делу № А06-4937/2010).

Однако если суд такой взаимосвязи не найдет, то он признает такое соглашение недействительным (постановления ФАС Северо-Западного округа от 29 марта 2012 г. по делу № А56-28945/2011, от 14 сентября 2012 по делу № А13-7597/2011).

Так, в одном деле суд отклонил довод должника о том, что соглашение о прощении долга стороны заключили во исполнение выработанных мероприятий по финансовому оздоровлению должника.

Суд указал: «в соглашении о прощении долга отсутствует ссылка на данные мероприятия и указание на то, что соглашение заключено на основании или во исполнение результатов проведенных совещаний». Также суд посчитал, что заключение соглашения во исполнение указанных мероприятий не свидетельствует о том, что:

  • соглашение носит возмездный характер;
  • заимодавец в результате совершения спорной сделки получает имущественную выгоду от заемщика (определение ВАС РФ от 4 декабря 2012 г. № ВАС-15724/12).

В примере из практики, приведенном ниже, суд установил, что прощение долга сопровождалось намерением кредитора освободить должника от обязанности по уплате безвозмездно. Поэтому такое прощение суд признал разновидностью дара.

В соглашении можно указать, что стороны не рассматривают его в качестве договора дарения. Можно заключить мировое соглашение и предусмотреть в нем прощение долга по договору займа. Это соглашение должно содержать условия о погашении долга, но в меньшем размере.

Заимодавец может простить часть долга в целях обеспечения возврата оставшейся суммы задолженности. Так, суды, исследовав структуру финансовых взаимоотношений сторон, установили, что целью совершения сделки прощения долга являлось не просто освобождение общества от лежащих на нем обязательств, а прощение части долга в целях обеспечения возврата оставшейся суммы задолженности, то есть у кредитора отсутствовало намерение одарить должника (постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 октября 2008 г. по делу № А21-3512/2007)".



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.