Предусматривал такой способ обеспечения обязательств как банковская гарантия

1758

Вопрос

Есть договор подряда, который предусматривал такой способ обеспечения обязательств как банковская гарантия. Договор банковской гарантии был заключен, договор подряда соответственно тоже, работы ведутся. Но у банка-Гаранта отзывали лицензию. Бенефициар требует предоставить другую банковскую гарантию. Как быть? Считается ли банковская гарантия действительной, если у банка-Гаранта отозвали лицензию? Чем руководствоваться при даче мотивированного отказа от предоставления иной банк.гарантии? Как защитить интересы Принципала?

Ответ

: В данном случае, Принципал может сослаться на то, что отзыв лицензии у банка автоматически не прекращает действие выданных им банковских гарантий, что подтверждается и судебной практикой (см. постановления ФАС МО от 03.10.12 № А40-9990/12-138-89, 9ААС от 30.05.12 № А40-124796/10-70-597). Однако в некоторых случаях это будет иметь негативные последствия для компании-принципала (если она не успела передать полученную гарантию своему кредитору в обеспечение обязательств перед ним либо если договор с ним содержит специальные условия на случай отзыва у банка лицензии). Следует отметить, что вопрос о возможности возврата вознаграждения, уплаченного за гарантию, которая не будет исполнена из-за отзыва лицензии, решается в судебной практике неоднозначно.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

У банка отозвана лицензия. Что происходит с выданной им банковской гарантией

«С осени 2013 года Банк России отозвал лицензии на осуществление банковских операций более чем у 20 российских банков. При этом у компаний, которые являлись клиентами этих проблемных банков, возникли вопросы не только по поводу дальнейшей судьбы кредитов и спасения денег, находившихся на их счетах в таких проблемных банках, но и по поводу исполнения обязательств по банковским гарантиям, выданным этими банками. Ведь при отзыве у банка лицензии принципал, уплативший вознаграждение банку за выдачу банковской гарантии, не получает того, на что был вправе рассчитывать, а бенефициар фактически лишается обеспечения обязательств принципала (поскольку обычно банковская гарантия используется именно в этом качестве). Проблема еще и в том, что в законодательстве нет прямого указания на статус банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка и на что могут претендовать в такой ситуации бенефициар и принципал. Между тем для них судьба банковской гарантии после отзыва у банка лицензии имеет огромное практическое значение. Во-первых, не ясно, можно ли в данном случае считать юридически утраченным обеспечение обязательств принципала (и, соответственно, применять условия договора между принципалом и бенефициаром, которые устанавливают какие-либо специальные последствия на случай утраты обеспечения). Во-вторых, для принципала важен вопрос о том, может ли он потребовать назад плату, которую он внес банку за выдачу банковской гарантии (ведь гарантия утратила реальное значение из-за отзыва у банка лицензии).

Судебной практики по этому вопросу чрезвычайно мало, поэтому сложно делать какие-либо однозначные выводы и прогнозы.

Прекращение банковской гарантии в случае отзыва лицензии у банка

После отзыва лицензии банк должен быть ликвидирован согласно требованиям статьи 23.1Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», а в случае банкротства — согласно Федеральному закону от 25.02.99 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (далее — закон № 40-ФЗ). Отзыв лицензии может быть оспорен в течение 30 дней со дня публикации сообщения об отзыве лицензии, но сам по себе факт оспаривания не приостанавливает процедуры по ликвидации банка (ст. 20 закона № 395-1).

Прекращению банковской гарантии посвящена статья 378 Гражданского кодекса. В ней говорится только о четырех случаях прекращения обязательств гаранта перед бенефициаром. В частности, в случае уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, окончания срока действия гарантии, вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту или отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Однако в этом перечне отсутствует такое основание, как отзыв лицензии у банка (гаранта). В то же время не ясно, как может продолжаться действие банковской гарантии, если после отзыва лицензии банк фактически уже не сможет исполнить свои обязательства.

Первая позиция: обязательства по банковской гарантии прекращаются.* Несмотря на то что перечень оснований прекращения банковской гарантии в Гражданском кодексе является исчерпывающим, существует мнение, что при отзыве лицензии у банка обязательства по банковской гарантии все-таки прекращаются. Такая позиция обоснована тем, что с момента отзыва у банка лицензии считается наступившим срок исполнения его обязательств, возникших до дня ее отзыва. При этом запрещается совершение сделок с имуществом банка, в том числе исполнение им обязательств, до даты вступления в силу решения о признании банка банкротом или до его ликвидации (ст. 20 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», далее — закон № 395-1). Это означает, что фактически после отзыва лицензии банк уже не сможет исполнить свое обязательство перед бенефициаром, даже если тот предъявит свое требование об уплате денежных средств (ст. 374 ГК РФ). А если исполнение обязательства невозможно, то логично применить статью 416 Гражданского кодекса.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает (п. 1 ст. 416 ГК РФ).

На этом основании можно сделать вывод, что вследствие невозможности банка исполнить свои обязательства по банковской гарантии они считаются прекратившимися. Такую позицию можно увидеть в постановлении Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.03 по делу № А40-41246/02-29-428, оставленном без изменения постановлением ФАС Московского округа от 30.07.03 № КГ-А40/5144-03 (более свежей судебной практики не обнаружено).

Nota bene!

Из-за отзыва лицензии у банка банковская гарантия не может быть признана автоматически недействительной (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.14 по делу № А40-73509/13).

Вторая позиция: обязательства по банковской гарантии не прекращаются.*

Другая позиция основана на том, что в статье 378 Гражданского кодекса предусмотрен закрытый перечень оснований прекращения обязательств банка перед бенефициаром и среди них нет такого основания, как отзыв лицензии у банка. Следовательно, после отзыва лицензии банковская гарантия продолжает действовать. *Подтверждение этому выводу можно найти и в специальном законодательстве. В частности, в Федеральном законе от 27.11.10 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» (далее — закон № 311-ФЗ) указано, что происходит с банковскими гарантиями, выданными в качестве обеспечения уплаты пошлин, сборов и налогов, возникающих при осуществлении внешнеторговых операций, если у банка отозвана лицензия. В случае отзыва лицензии этот банк исключается из реестра банков, иных кредитных организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов (п. 2 ч. 1 ст. 144 закона № 311-ФЗ). При этом исключение банка из реестра (включая и исключение ввиду отзыва лицензии) не является основанием для прекращения выданных им банковских гарантий, что следует изчасти 3 статьи 144 закона № 311-ФЗ.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ: Исключение банка, иной кредитной организации или страховой организации из Реестра не прекращает действия выданных ими и принятых таможенными органами банковских гарантий и не освобождает их от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение условий таких банковских гарантий (ч. 3 ст. 144 закона № 311-ФЗ).

Хотя предусмотренные в законе № 311-ФЗ положения касаются только банковских гарантий, выданных в качестве обеспечения уплаты пошлин, сборов и налогов, возникающих при осуществлении внешнеторговой деятельности, представляется, что такой подход должен распространяться и на все остальные банковские гарантии, потому что с точки зрения гражданского права у всех банковских гарантий одна правовая природа независимо от того, какие именно обязательства они обеспечивают. Есть судебная практика, подтверждающая, что после отзыва лицензии у банка действие банковской гарантии продолжается (постановления ФАС Московского округа от 03.10.12 по делу № А40-9990/12-138-89, Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.12 по делу № А40-124796/10-70-597).*

Nota bene!

Если банковской гарантией был обеспечен возврат заемщиком суммы займа, то бенефициар (заимодавец) может ссылаться на то, что отзыв лицензии у банка и последующее признание банка банкротом привело к существенному ухудшению условий обязательства (по займу), из которых он исходил при заключении договора займа. На этом основании заимодавец может потребовать досрочного возврата суммы займа (ст. 813 ГК РФ,постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.06.11 по делу № А43-25283/2010).

Кроме того, против описанного выше подхода, предполагающего, что отзыв лицензии у банка влечет за собой прекращение обязательств по выданным им гарантиям на основании статьи 416 Гражданского кодекса, можно возразить, используя позицию Высшего арбитражного суда из пункта 5 Обзора практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств (доведен информационным письмом Президиума ВАС РФ от 21.12.05 № 104). Правда, там рассматривалась несколько иная ситуация прекращения обязательств, но она близка к вопросу о судьбе банковской гарантии. Президиум ВАС РФ указал, что отзыв у должника лицензии, вызванный его неправомерными действиями, и неисполнение в связи с этим обязательства не являются основанием прекращения обязательств должника в результате издания акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ). Отзыв лицензии у банка нельзя считать изданием акта государственного органа, так как решение об отзыве принимает Банк России, у которого иной статус. Но, хотя в данном случае речь идет о статье 416, а не статье 417 Гражданского кодекса, можно следовать той же логике: в случае отзыва лицензии у банка в результате его неправомерных действий (которые предусмотрены в статье 20 закона № 395-1) нельзя применитьстатью 416 Гражданского кодекса о прекращении обязательств. Это означает, что отзыв лицензии не прекращает обязательство банка уплатить определенную сумму бенефициару (в соответствии с условиями гарантии). Следовательно, если после отзыва у банка лицензии возникают обстоятельства, при которых банк-гарант должен был бы выплатить определенную сумму бенефициару, но он не может этого сделать из-за отсутствия лицензии, то банк должен возместить убытки, причиненные неисполнением данного обязательства (ст. 393 ГК РФ). Правда, реальность исполнения этого требования о возмещении убытков в процессе ликвидации или банкротства банка вызывает большие сомнения.

Последствия отзыва лицензии для обязательства, обеспеченного гарантией

Бенефициар по отношению к гаранту является кредитором по денежному обязательству — уплате оговоренной в гарантии денежной суммы (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»). Бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты определенной денежной суммы в соответствии с условиями банковской гарантии в случае неисполнения обязательств принципала (должника по обеспечиваемому обязательству). Самое широкое применение банковские гарантии получили в практике заключения государственных контрактов, а значит, последствия отзыва у банка лицензии наиболее значимы для госзаказчиков и участников госзакупок.

Ситуация первая: банковская лицензия отозвана до того, как принципал передал бенефициару гарантию. Если участник закупки получил банковскую гарантию, но до предоставления ее госзаказчику или до подписания госконтракта с ним у банка, выдавшего гарантию, отозвали лицензию, есть риск, что госзаказчик может отказать в заключении госконтракта.

В перечне оснований для отказа в принятии госзаказчиком банковской гарантии отзыв лицензии у банка не фигурирует (п. 6 ст. 45 Федерального закона от 05.04.13 № 44-ФЗ «О контрактной системе <...>», далее —закон № 44-ФЗ). Но скорее всего госзаказчики все равно будут отказывать в принятии таких «ущербных» гарантий. Формальное основание, которое они при этом могут использовать, связано с тем, что принимаются только банковские гарантии, выданные банками, которые включены в перечень, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса (п. 1, 6 ст. 45 закона № 44-ФЗ). Правда, исключение банка из такого перечня не происходит одновременно с отзывом лицензии, а значит, если на момент отказа в принятии гарантии банк еще состоял в данном перечне, участник закупки может поспорить с госзаказчиком.

Есть еще один неприятный момент. В случае непредоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (п. 5 ст. 95 закона № 44-ФЗ). Следовательно, если участник закупки выиграет торги, но на момент заключения госконтракта окажется, что банк, выдавший гарантию, в реестре уже не числится, это будет означать, что участник не предоставил надлежащее обеспечение, а значит, уклонился от заключения госконтракта и может попасть в реестр недобросовестных поставщиков.

Nota bene!

Актуальный перечень банков, банковские гарантии которых госзаказчики принимают от участников закупок, размещен на сайте Минфина России: http://minfin.ru/ru/tax_relations/policy/bankwarranty/index.php?id4=19700. Оперативные сведения о банках, у которых отозвали лицензию, можно найти на сайте Банка России по ссылке http://cbr.ru/credit/likvidbase/LikvidBase.aspx (в разделе «Ликвидация кредитных организаций» есть подраздел «Отзыв (аннулирование) лицензий»). Кроме того, такие сведения публикуются на сайте www.asv.org.ru.

Ситуация вторая: банковская лицензия отозвана после того, как принципал передал бенефициару гарантию. Если у банка, выдавшего банковскую гарантию, отзывают лицензию, можно ли это считать утратой обеспечения обязательства? Этот вопрос имеет серьезное значение как для бенефициара, так и для принципала, если по условиям договора между ними утрата обеспечения обязательства влечет за собой негативные последствия для принципала-должника (например, он обязан предоставить новое обеспечение или бенефициар-кредитор вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства, в одностороннем порядке изменить условия этого обязательства и т. д.).

Если исходить из того, что отзыв лицензии у банка прекращает действие банковской гарантии, то это означает и утрату обеспечения обязательства. Если же руководствоваться позицией, которую разделяет большинство судов (действие гарантии в случае отзыва у банка лицензии не прекращается), то формально нельзя считать, что отзыв у банка лицензии приводит к утрате обеспечения обязательства, несмотря на то, что фактически эта мера обеспечения, конечно, работать уже не будет. Следовательно, в этом случае бенефициар-кредитор может применить какие-либо меры к принципалу-должнику (например, потребовать предоставления нового обеспечения), только если договор между ними прямо предусматривает такое последствие именно на случай отзыва лицензии у банка, выдавшего гарантию (см.постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.12 по делу № А40-41127/12-141-373). Если же госконтракт не предусматривал никаких последствий на случай прекращения действия гарантии, то суд будет исходить из того, что на момент предоставления обеспечения гарантия отвечала необходимым требованиям, а значит, принципал-должник свое обязательство по предоставлению обеспечения выполнил и не должен нести никаких негативных последствий отзыва у банка лицензии (см. определения ВАС РФ от 21.06.13 № ВАС-4125/13, от 14.06.13 № ВАС-4130/13).

Возврат выплаченного банку вознаграждения за выдачу гарантии

За выдачу банковской гарантии принципал должен выплатить гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ТК РФ). Появляются ли у принципала основания требовать возврата уплаченного вознаграждения в связи с отзывом у банка лицензии? Ведь это событие означает, что банк заведомо не исполнит свои обязательства по гарантии. Ответ на этот вопрос зависит от ответа на другой вопрос: за что принципал уплачивает банку вознаграждение — только за сам факт выдачи гарантии или в том числе за то, что банк гарантирует исполнение по этой гарантии в течение всего срока, на который она выдана? Буквальное толкованиепункта 2 статьи 369 Гражданского кодекса позволяет предположить, что только за выдачу гарантии (это первый подход). Хотя фактический смысл банковской гарантии, конечно, предполагает более широкий объем того предоставления от банка, за которое платит принципал, а именно возможность использования гарантии в качестве работающей меры обеспечения в течение всего срока, на который она выдана (это второй подход). При втором подходе можно предположить, что в случае отзыва у банка лицензии до истечения срока, на который выдана гарантия, у банка возникает неосновательное обогащение (своего рода «неотработанный аванс»). К сожалению, довольно скудная судебная практика не позволяет сделать вывод о том, какой из этих двух подходов преобладает.

Nota bene!

Если по итогам рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения госконтракта банковской гарантии госзаказчик отказал в ее принятии, он должен направить информацию об этом в реестр банковских гарантий в течение трех рабочих дней с дня ее поступления (п. 12 Правил ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, утв.постановлением Правительства РФ от 08.11.13 № 1005).

Отрицательная практика. Свежих примеров дел, когда суды отказывают принципалам в исках о взыскании части вознаграждения именно из-за отзыва лицензии у банка, практически нет. Но одно такое дело было рассмотрено в 2005 году. Принципал выплатил банку за выдачу гарантии единовременное вознаграждение в размере 1 400 000 рублей, а через месяц у банка отозвали лицензию. Затем было принято решение о его ликвидации. Принципал потребовал от банка вернуть уплаченное вознаграждение (включить соответствующее требование в реестр требований кредиторов), но получил отказ и подал иск к ликвидатору банка об обязании включить его требования в реестр. Суд отказал принципалу. Свое решение он обосновал тем, что условия договора о предоставлении банковской гарантии не предусматривали обязанность гаранта возвратить вознаграждение (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.05 по делу № А40-23472/04-58-239). Правда, при этом суд заметил, что истец не требовал возврата суммы неосновательного обогащения. Поэтому не исключено, что если бы истец в качестве способа правовой защиты изначально избрал требование, базирующееся на нормах о неосновательном обогащении, то решение суда могло быть иным.

Также в качестве примера позиции судов можно обратить внимание на несколько дел, в которых принципал требовал вернуть единовременно выплаченное вознаграждение не из-за отзыва лицензии у банка, а по другим причинам — из-за наступления одного из оснований прекращения банковской гарантии (п. 1 ст. 378 ГК РФ). Несмотря на то что суды в основном считают, что при отзыве лицензии у банка банковская гарантия не прекращается, эти дела тоже показательны. В них интересен следующий подход: суды, отказывая в иске, ссылаются на то, что принципал выплачивает банку вознаграждение только за сам факт выдачи гарантии. А поскольку это обязательство исполнено, вознаграждение не подлежит возврату, даже если принципал не смог использовать гарантию в течение всего срока ее действия (см. определение ВАС РФ от 13.12.12 № ВАС-16717/12). Разумеется, суды при этом оценивают в том числе условия договора о предоставлении банковской гарантии — не предусмотрено ли в нем иных условий (о возврате вознаграждения в случае досрочного прекращения гарантии).

Положительная практика. Можно руководствоваться иными примерами, когда использование банковской гарантии по каким-либо причинам оказалось невозможно. Если принципалу удается убедить суд, что вознаграждение было уплачено не только за выдачу гарантии, но и за ее использование, то шанс вернуть часть вознаграждения за период, когда гарантия не использовалась, все-таки имеется (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.12 по делу № А56-2614/2012). Правда, конкретно в этом примере по условиям договора о предоставлении банковской гарантии размер вознаграждения не был фиксированным, а зависел от периода использования банковской гарантии (он был установлен в процентах от суммы гарантии за каждый день срока ее действия). Скорее всего именно это условие позволило суду сделать вывод, что вознаграждение взималось не только за выдачу, но и за использование гарантии. Аналогичный подход можно попытаться применить и в случаях, когда использование гарантии в течение всего срока ее действия оказалось фактически невозможным из-за отзыва у банка лицензии.

Банк может взыскать с принципала неоплаченную часть вознаграждения

Если в договоре о выдаче гарантии предусмотрено вознаграждение в виде периодических платежей в течение срока ее действия и какая-то часть к моменту отзыва у банка лицензии еще не уплачена, возникает вопрос, может ли банк взыскать эту часть с принципала.

В период после дня отзыва лицензии и до дня вступления в силу решения суда о признании банка банкротом или о его ликвидации банк имеет право получать доходы от ранее проведенных банковских операций и заключенных сделок (ст. 20 закона № 3951). Таким образом, заплатить за период до отзыва лицензии принципалу в любом случае придется, причем такой оплаты банк может потребовать даже после отзыва лицензии (в рамках дела о банкротстве). А вот платежи за период после отзыва лицензии банк скорее всего не сможет взыскать с принципала. Например, ФАС Московского округа в постановлении от 13.09.13 по делу № А40-93249/12-78-261 отказ в таком иске обосновал тем, что с момента отзыва лицензии гарант не может исполнять свои обязательства по банковской гарантии, поэтому он не вправе требовать и вознаграждение за услугу, исполнение которой невозможно в силу законодательного запрета.

Вместе с тем если до отзыва лицензии бенефициар успел обратиться в банк за выплатой по гарантии и получить хотя бы часть причитающейся суммы, то принципал не сможет избежать ни взыскания с него полной суммы вознаграждения за эту полностью «использованную» гарантию, ни возмещения банку тех сумм, которые тот успел выплатить бенефициару (в соглашения между гарантом и принципалом обычно включается условие о праве гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии, — п. 1 ст. 379 ГК РФ). Примером такой ситуации может служить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.12 по делу № А40-124796/10-70-597. В этом деле суды взыскали с принципала те суммы, которые банк выплатил бенефициару по гарантии до отзыва у него лицензии, пени, а также ту часть вознаграждения за выдачу гарантии, которое принципал не успел выплатить банку до отзыва у него лицензии. При этом суды сослались на статью 20 закона № 3951 и указали, что поскольку банк выплатил бенефициару часть платежей, а остальную часть признал (эта сумма была включена в реестр требований кредиторов), то банк вправе был требовать от принципала оплаты всей суммы полагавшегося ему вознаграждения за выдачу гарантии, включая и ту ее часть, которая пришлась на период после отзыва лицензии (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.12 по делу № А40-124796/10-70-597)"

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
Попробуйте бесплатный доступ на 3 дня >>
Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль