Компания «арендует» работников. Могут ли ее признать фактическим работодателем

378
Pаботнику, оформленному через кадровое агентство, будет непросто признать заказчика своим фактическим работодателем. Cуды считают, что если есть договор о предоставлении персонала, то трудовые отношения с компанией заказчиком не возникают. Факт выплаты зарплаты и ведение кадрового делопроизводства агентством также говорит о том, что именно оно является работодателем такого сотрудника.
Что в договоре с кадровым агентством может свидетельствовать о трудовых отношениях с арендованным персоналомЧем рискует компания, когда знакомит заемных работников со своими локальными актамиНужно ли получать разрешение на привлечение мигрантов, если они оформлены через компанию-посредника

С января 2016 года вступит в силу Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ (далее — Закон № 116-ФЗ), который установил запрет на использование заемного труда. Несмотря на такое громкое название, о полном его запрете говорить не приходится, но вместе с тем услуги по предоставлению персонала во временное пользование будут жестко регламентированы. Прежде всего, предоставлять персонал смогут далеко не все компании. Такую возможность получат частные агентства занятости, которые пройдут государственную аккредитацию. Так как к таким агентствам предъявляются достаточно серьезные требования, вероятно, что не все из них останутся на рынке. Другие юридические лица смогут направлять своих работников в те компании, с которыми у них заключены акционерные соглашения. Также это станет возможным, если нуждающаяся в работниках фирма аффилирована по отношению к направляющей. Сейчас агентства занятости, как правило, заключают с работниками срочные трудовые договоры, связывая окончание срока их действия с прекращением оказания услуг по договору между фирмами. На практике не всегда работники соглашаются с увольнением и требуют в судебном порядке признать факт трудовых отношений с фактическим работодателем. Суды в подавляющем большинстве случаев отказывают работникам в удовлетворении исков. Они ссылаются на заключенный между фирмами договор оказания услуг, в соответствии с которым и направлялись работники. Также судьи обращают внимание, кто выплачивал заемному работнику заработную плату и оформлял кадровые и бухгалтерские документы.

Заемный труд не запретили, но существенно ограничили

Закон № 116-ФЗ запретил использование заемного труда, который определен как труд работника по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника (новая норма — ст. 56.1 ТК РФ). Примечательно, что обсуждение проекта этого закона шло более 3 лет.

Вместе с тем законодатель, запретив заемный труд, легализовал понятие «предоставление персонала», которое по существу и является заемным трудом.

Цитируем документ: «Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) — направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу для выполнения определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны» (новая норма — ч. 1 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032–1 «О занятости населения в РФ»).

Фактически предоставление персонала отличается от заемного труда только тем, что работники могут направляться к другому работодателю временно, с их согласия и для выполнения функций, определенных их трудовыми договорами направившей стороной. Поэтому можно говорить о том, что Закон № 116-ФЗ фактически направлен на урегулирование порядка использования заемного труда, а не на его полный запрет.

Заемный труд, как и предоставление персонала, нужно отличать от возмездного оказания услуг. В случае с заемным трудом работники предоставляются фактическому работодателю, действуют в его интересах, находятся под его управлением и контролем. Именно фактические работодатели определяют круг должностных обязанностей заемных работников и объем их работы, осуществляют управление ими, ставят конкретные задачи, предоставляют средства производства, обучают и т. п. Заемный работник полностью включен в производственный процесс фактического работодателя. При этом частные агентства занятости иногда не имеют представления о том, чем занимаются у фактического работодателя предоставленные ими работники.

От заемного труда отличается ситуация, когда одна компания оказывает другой какие-либо услуги. Например, по уборке территории, охране или ведению бухгалтерского учета. Обычно в этом случае у заказчика услуг нет никакого контроля за работниками компании-исполнителя. Заказчик услуг, конечно, может оценивать результаты труда работников исполнителя и сообщать исполнителю о выявленных недочетах, но об управлении и контроле со стороны заказчика речи не идет.

 Дополнительное соглашение к трудовому договору станет обязательным документом при направлении работника для работы в другую компанию. В нем важно отразить подробные сведения о принимающей стороне, а также реквизиты договора о предоставлении персонала (новая норма — ч. 5 ст. 341.2 ТК РФ).

Применение заемного труда позволяет фактическому работодателю сэкономить на оплате услуг работников, требовать от них выполнения большого объема работы, а в случае возникновения конфликта без проблем расстаться, так как формально заемные работники не могут предъявить к нему никаких требований. Разумно, что подобные варианты использования труда заемного персонала должны быть запрещены. Тем не менее в новом законе сохраняется эта возможность, но при соблюдении ряда гарантий заемным работникам.

Чтобы предоставлять сотрудников, кадровому агентству нужно будет пройти аккредитацию

С января 2016 года предоставлять заемных работников смогут фактически только специализированные компании — частные агентства занятости. Но для этого они должны будут пройти государственную аккредитацию. Закон № 116-ФЗ предъявляет к агентствам достаточно серьезные требования: уставной капитал не меньше 1 млн руб. и стаж работы директора в сфере занятости не менее 2 лет, а также отсутствие у него судимостей по ряду преступлений. Также у агентства не должно быть задолженности по уплате налогов и иных обязательных платежей. Такие ограничения играют на руку в первую очередь крупным агентствам занятости. У них не будет особых проблем с получением необходимых разрешений. А вот небольшие игроки могут уйти с этого рынка, прежде всего, из-за требований, связанных с размером уставного капитала и опытностью руководителя.

Закон № 116-ФЗ существенно ограничивает возможности предоставления заемного персонала. Частное агентство сможет направлять персонал только в следующих случаях:

для работы у физического лица в целях личного обслуживания и помощи в ведении домашнего хозяйства;при расширении производства или объема оказываемых услуг (у индивидуального предпринимателя или компании) на срок до 9 месяцев;для замещения работников, за которыми в силу закона сохраняется место работы.

Также агентствам занятости предоставлено право заключать срочные трудовые договоры с отдельными категориями работников (студенты, лица, освободившиеся из мест лишения свободы, одинокие и многодетные родителей и т. п.), ищущих временную работу. То есть это те лица, у которых действительно есть проблемы с трудоустройством.

В то же время в некоторых формулировках нового закона есть определенные лазейки для недобросовестных работодателей. Например, можно каждые 9 месяцев расширять производство и привлекать новых работников со стороны. Фактически это позволит им использовать заемный труд на постоянной основе. «Расширение» — категория оценочная, и даже сейчас по спорам о правомерности заключения срочных договоров (где есть аналогичное ограничение) судам не всегда ясно, слукавил работодатель или нет. Причем фактически никаких рисков организация не несет. В Законе № 116-ФЗ не прописано, что из-за нарушения сроков расширения компания будет признаваться фактическим работодателем. Наоборот, в документе прямо указано, что при направлении работника для работы у принимающей стороны отношения с агентством занятости не прекращаются, а с принимающей стороной не возникают. Конечно, суды могут поставить в приоритет интересы работников, но так или иначе, в будущем также не исключены споры по поводу обоснованности оформления сотрудника через посредника.

Аффилированные лица также смогут направлять работников в другие компании

Помимо кадровых агенств Закон № 116-ФЗ позволяет и другим организациям предоставлять в пользование своих работников. Так, предоставлять заемный персонал (причем без установленных для частных агентств занятости ограничений) вправе компания, которая является стороной акционерного соглашения с принимающей работников компанией. В этой схеме тоже есть определенная лазейка: двум организациям, одна из которых хочет заняться предоставлением персонала, а вторая — воспользоваться этими услугами, не составит труда заключить подобное соглашение с целью использования схемы заемного труда. Отметим, что особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам, не являющимся частными агентствами занятости, будут установлены специальным федеральным законом. Пока этот закон не принят, сложно сделать выводы о возможности использования подобных схем.

Также компании вправе без ограничений по срокам и количеству направлять работников в аффилированные юридические лица (новая норма — п. 2 ч. 3 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032–1). Действительно, часто компаниям нужно направить своих сотрудников для работы в другую фирму, которая находится под прямым или косвенным ее контролем. Причем вариант длительных командировок не всегда удобен, а увольнять работника и принимать в штат другой организации зачастую рискованно, так как работник может не захотеть возвращаться. Для решения этой проблемы закон позволяет использовать схему заемного труда.

Вместе с тем Законом № 116-ФЗ предусмотрен ряд гарантий для направляемых работников. Условия оплаты их труда не могут быть хуже, чем у штатных работников принимающей компании, если их трудовые функции и квалификация аналогичны (новая норма — ч. 2 ст. 341.1 ТК РФ). Но если у принимающей стороны нет сотрудников с аналогичными функциями, то условия оплаты труда направляемым работникам могут установить любые.

В спорах о признании заказчика фактическим работодателем суды редко поддерживают работников

В настоящее время заемный персонал предоставляется кадровыми агентствами в рамках договоров возмездного оказания услуг. Предмет такого договора обозначается весьма абстрактно, к примеру, «оказание организации-клиенту услуг по продвижению продукции и развитию бизнеса» и т. п. Однако из содержания подобных договоров следует, что фактическому работодателю в «пользование» предоставляются работники, а не оказываются услуги.

Кадровые агентства обычно заключают с работниками срочные трудовые договоры. Срок окончания их действия, как правило, связан с прекращением оказания услуг фактическим работодателям. Нередко работники после увольнения пытаются восстановиться к фактическому работодателю. Но выиграть подобный спор им бывает достаточно сложно. Суды практически во всех случаях встают на сторону компаний и отказывают работникам в удовлетворении исков. Как правило, суды оценивают следующие обстоятельства.

 Упрощенная система налогообложения станет недоступна для частных агентств занятости. Такое ограничение установлено новой нормой — подп. 21 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, которая введена Законом № 116-ФЗ.

Сотрудник работает в рамках договора оказания услуг. В договорах закрепляется, что услуги оказываются силами персонала фирмы-посредника, для чего этот персонал направляется к контрагенту. Обычно в договорах стороны указывают, что заемные работники не вступают в трудовые отношения с фирмой-клиентом, а находятся в штате направившей их компании. Внесение подобных пунктов в договор оказания услуг позволяет представителям организации-клиента говорить в суде об отсутствии трудовых отношений с предоставленным работником.

Так, в одном деле работница пыталась доказать наличие трудовых отношений с банком. Она пояснила суду, что фактический работодатель (банк) предоставил ей рабочее место, средства производства, обучал, знакомил с локальными актами, а также руководил ее деятельностью. Она просила учесть, что ей был предоставлен доступ к информации, составляющей банковскую тайну. Подобная информация может быть доступна только штатным сотрудникам кредитной организации (ч. 1 ст. 26 Федерального закона от 02.12.1990 № 395–1).

Но суд отклонил эти доводы, сославшись на договор возмездного оказания услуг, заключенный между банком и агентством занятости. Согласно его положениям штатные сотрудники агентства направлялись в банк для оказания услуг по продвижению кредитных карт. В связи с этим суд отказал ей в удовлетворении заявленных требований. Работница попыталась обжаловать это решение, но суд вышестоящей инстанции не нашел оснований для его отмены (апелляционное определение Московского городского суда от 24.10.2013 по делу № 11–35318/2013).

Стоит признать, что подобные договоры оказания услуг содержат немало положений, свидетельствующих о наличии отношений именно с фактическим работодателем. Часто на таких работодателей возлагаются обязанности по обеспечению заемных работников рабочими местами и необходимыми средствами производства. Предусматривается также, что фактический работодатель должен сам вести учет рабочего времени предоставленного персонала, знакомить со своими локальными актами, контролировать труд и определять трудовые функции таких работников. В должностных инструкциях заемных работников обычно указывается, что они состоят в штате фирмы-посредника, но действуют от имени и в интересах фактического работодателя. Все эти элементы поименованы в подп. «а» п. 13 Рекомендации МОТ от 15.06.2006 № 198 «О трудовом правоотношении» в качестве общепринятых признаков трудовых отношений между работником и работодателем, а кроме того, в различных нормах Трудового кодекса РФ. Но на практике суды эти условия во внимание не принимают.

Заработную плату работнику выплачивает кадровое агентство. Обычно фирма-посредник сама выплачивает заработную плату направленным работникам. Бухгалтерские документы по выплатам работникам являются для суда очень весомыми доказательствами возникновения трудовых отношений именно с фирмой-посредником, а не с ее контрагентом.

Судебная практика. Работница подала в суд иск о признании трудовых отношений с фактическим работодателем. Она просила учесть, что с Правилами внутреннего трудового распорядка и должностной инструкцией ее знакомило не кадровое агентство, а фактический работодатель. Суд не нашел эти доводы убедительными. Он указал, что трудовой договор был заключен между работницей и кадровым агентством, которое выплачивало ей заработную плату и социальные пособия. Ознакомление являлось необходимым с учетом особенностей производственной деятельности компании, в которую ее направило агентство (апелляционное определение Пермского краевого суда от 23.07.2013 по делу № 33–7982/2013).
2 года— такой стаж по специальности в сфере трудоустройства понадобится, чтобы стать руководителем частного агентства занятости.

Автору известен лишь один прецедент, когда работнице удалось доказать в суде факт наличия трудовых отношений с организацией, в которую она была направлена фирмой-посредником. При рассмотрении дела суд принял во внимание следующие факты. Направленная работница прошла собеседование с представителем компании, который имел право заключать трудовые договоры, до начала работы она представила фактическому работодателю медицинскую справку о состоянии здоровья. Также суд отметил, что работница выполняла работу в интересах компании по должности, имеющейся в штатном расписании, и трудилась согласно установленному режиму рабочего времени. Суд не принял во внимание тот факт, что заработную плату истице выплачивало агентство занятости. По его мнению, оплату труда работницы производил именно фактический работодатель, который полностью покрывал расходы агентства на выплату вознаграждения работнице.

Kстати

Использование заемного труда работников-мигрантов может привести к конфликту с ФМС

ФМС России и суды иногда считают, что фактический работодатель, которому посредник предоставил работника-мигранта, должен соблюдать установленные в законе ограничения.

Так, компания была оштрафована за неуведомление ФМС о привлечении к работе иностранца. Арбитражный суд не убедили доводы компании о том, что он был предоставлен ей по договору аутстаффинга и правоотношений между ней и иностранцем не возникло. Суд установил, что иностранец работал на объекте компании, которая и выплачивала ему вознаграждение, и он называл ее своим работодателем. При этом у посредника отсутствовали многие кадровые документы на иностранца, что свидетельствовало о привлечении компанией иностранца к работе (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.04.2013 по делу № А32-40138/2011).

В схожей ситуации оказалась компания, заключившая договор об оказании услуг, по которому посредник предоставил ей работников-иностранцев. За использование их труда без учета квот ее оштрафовали. Арбитражные суды нашли это обоснованным, так как организация фактически допустила к работе иностранца (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу № А40-104654/2011, ФАС Московского округа от 23.05.2012 по делу № А40-104654/2011).

Особенностью этого дела является то, что между работницей и фирмой-посредником был заключен гражданский, а не трудовой договор. Суд посчитал, что этот договор лишь прикрывал трудовые отношения, возникшие между сторонами (апелляционное определение Пермского краевого суда от 12.05.2012 по делу № 33–2818/2012). Но такое решение, к сожалению, является исключением из общей практики по такой категории споров.

Когда нельзя привлекать сотрудников через кадровое агентство:Для замены бастующих работников, при объявлении компании банкротомВ случае приостановления сотрудниками работы из-за задержки зарплатыПри введении в компании режима простоя.

Принимающая сторона не ведет кадровую документацию на работника. Как и в случае с заработной платой, агентства занятости обычно сами составляют на работника все кадровые документы (ведут трудовые книжки, оформляют необходимые приказы и проч.). Принимающая компания ничем этим не занимается. При возникновении с работником судебного спора об установлении факта трудовых отношений эти обстоятельства могу сыграть на руку фирме-посреднику. В судах фактический работодатель как раз обращает внимание, что ведением кадровой документации на работника он не занимался. То есть, работники трудились по договору с кадровым агентством, и именно оно как работодатель оформляло все необходимые кадровые документы (трудовой договор, приказ о приеме на работу и т. д.).

Так, в одном деле суд указал, что трудовые отношения у работника были оформлены именно с агентством занятости. Это подтверждалось представленными кадровыми документами (решение Таганского районного суда г. Москвы от 25.03.2014 по делу № 2–54/2014). При этом суд не убедило даже то, что фактический работодатель заключил с работником и с кадровым агентством трехсторонний договор о полной индивидуальной материальной ответственности, по которому работнику был предоставлен автомобиль. Аналогичные выводы содержатся в решении Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 27.11.2013 № 2–5621/2013 .

Таким образом, можно заключить, что сейчас при разрешении подобных споров суды в первую очередь обращают внимание, какой организацией работнику выплачивалась заработная плата и велось кадровое делопроизводство. Иные обстоятельства дела, указывающие на возникновение трудовых отношений, суды либо игнорируют, либо отводят на второй план. Существование правоотношений в рамках договоров оказания услуг между организацией-посредником и фактическим работодателем практически никогда не ставится судами под сомнение. Отметим, что в настоящее время при наличии этих трех обстоятельств шансов выиграть спор у работника почти нет.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль