Работник изменил пол. Каковы последствия сокрытия этой информации

175
Изменение работником пола не относится к распространенным проблемам, с которыми сталкиваются работодатели. Тем не менее, если такая ситуация происходит, то на практике у компании возникнет много вопросов: прежде всего, какие изменения следует внести в кадровые документы и что делать, если после смены пола ранее выполняемая работа противопоказана сотруднику. Как известно, специальных оснований увольнения на этот счет Трудовым кодексом РФ не предусмотрено.

Сокрытие информации об изменении пола как вид злоупотребления правом

В российской практике еще не было прецедентных решений, связанных с сокрытием работником факта изменения им своего пола, которое в итоге привело к злоупотреблениям с его стороны. Тем не менее за рубежом подобные случаи встречались и они описаны в юридической литературе. Так, один американский работник за несколько месяцев до приема на работу в магазин женской парфюмерной продукции, произвел операцию по смене пола. Устраиваясь на работу, он не уведомил об этом работодателя и был принят за женщину. Помимо консультирования клиентов и продажи товара работник занимался разгрузкой и складированием поступающей продукции. Работодатель, будучи уверенным, что на работу была взята именно женщина, ежемесячно выплачивал работнику денежную надбавку за выполнение такого мужского труда. Более того, в качестве дополнительного бонуса каждая работница данной компании в конце квартала получала бесплатно парфюмерию. Подобный бонус был получен и данным работником.

По прошествии некоторого времени у работодателя возникли подозрения по поводу половой принадлежности работника. В ходе собеседования работник признался, что «раньше действительно был женщиной». По просьбе работодателя и с согласия работника был проведен ряд анализов (в том числе анализ гормонов), результаты которых однозначно определили пол работника как мужской. Работодатель уволил работника в связи с утратой доверия к нему и обратился в суд, который признал действия работника как злоупотребление правом, так как при устройстве на работу им не была предоставлена достоверная информация о своей половой принадлежности. Суд обязал работника вернуть работодателю деньги, полученные в качестве надбавки, а также вернуть сумму, эквивалентную стоимости всей полученной в качестве бонуса парфюмерии.

Очевидно, что в данной ситуации работник злоупотребил своим правом. Российская практика показывает, что частой формой злоупотребления как раз является сокрытие информации, имеющей большое значение для работодателя: сокрытие информации о временной нетрудоспособности на момент его увольнения; сокрытие информации о членстве в профсоюзе или о том, что он является руководителем профсоюза. На практике распространены и иные случаи злоупотребления правом со стороны работников в форме сокрытия следующей информации:

о прохождении дополнительного обучения по специальности, присвоении работнику новой квалификации по имеющейся должности при проведении работодателем процедуры сокращения численности/штата работников; о записи в трудовой книжке, имеющей важное значение для работодателя, например, информации о расторжении трудового договора; об особом статусе работника (донор, многодетный отец, инвалид и др.).

К сожалению, российское трудовое законодательство не содержит норм о недопустимости злоупотребления правом субъектами трудовых отношений. Восполняют данный пробел отдельные судебные решения, в тексте которых можно встретить даже дефиницию данного правового явления. В частности, Верховный суд Карачаево-Черкесской республики в определении от 15.09.2010 по делу № 33-604/10 указал, что злоупотребление правом – это недобросовестное осуществление сторонами трудового договора субъективных прав, предоставленных Трудовым кодексом РФ, а также иными федеральными законами, при котором управомоченное лицо создает видимость законности собственного поведения.

Исходя из позиции Пленума Верховного суда РФ, изложенной в постановлении от 17.03.2004 № 2, можно сделать вывод о том, что под злоупотреблением правом со стороны работников понимается сокрытие ими информации, имеющей определяющее значение для реализации работодателем его прав и исполнения обязанностей. Злоупотребляющий правом работник причиняет вред или создает реальную угрозу его причинения работодателю, получает необоснованные преимущества перед другими управомоченными субъектами трудового права (как работодателем, так и иными работниками), не нарушая при этом норм трудового законодательства, но выходя за пределы установленных нормативными правовыми актами целей, задач, принципов. Однако относительно сокрытия подобной информации возникает вопрос – должен ли работник сообщать работодателю о таком интимном факте, как перемена пола.

Работник не обязан сообщать работодателю об изменении пола

В соответствии с российским законодательством любая информация, относящаяся к физическому лицу, составляет его персональные данные. Из содержания понятия «персональные данные работника», закрепленного в ст. 85 Трудового кодекса РФ, следует, что объем информации о работнике определяет работодатель. Вместе с тем законодательством установлены границы, которые работодатель не вправе преступать при обработке и при получении информации от работника или о работнике. В частности, согласно ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

Отметим, что законом прямо установлен перечень данных, обработка которых запрещена. Речь идет о специальных категориях, к которым относятся сведения, касающиеся: расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состоянии здоровья, интимной жизни. Ввиду определенной экзотичности проблемы, сведения о смене пола в указанном перечне отсутствуют. Тем не менее вполне логично предположить, что их можно отнести к «интимной жизни» или «состоянию здоровья». Вот здесь и возникает важный нюанс, требующий внимания работодателя – обработка перечисленных данных может осуществляться только в случаях, предусмотренных в законодательстве (ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»), однако при этом субъект должен быть обезличен.

Помимо этого, ст. 88 Трудового кодекса РФ запрещает работодателю запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником работы по обусловленной трудовым договором трудовой функции. На первый взгляд, выход из ситуации есть– работодатель может обосновать свое требование о предоставлении работником сведений о состоянии здоровья, связывая его с возможностью (невозможностью) выполнять определенную работу. Однако такое требование идет вразрез с нормами законодательства о защите персональных данных. В связи с этим применение названного исключения возможно только в рамках ст.ст. 69 и 214 ТК РФ, предусматривающих случаи прохождения работником обязательного медицинского обследования.

Необходимо иметь в виду, что при прохождении медицинского обследования работодателю не должна быть предоставлена информация о конкретных заболеваниях работника, решается лишь вопрос о возможности выполнения данным лицом работы или о наличии противопоказаний для ее выполнения. В противном случае нарушается требование законодательства о сохранении врачебной тайны. Более того, следует отметить, что даже при оформлении листков нетрудоспособности должна быть сохранена конфиденциальность диагноза. Так, согласно приказу Минздравсоцразвития России от 29.06.2011 № 624н «Об утверждении Порядка выдачи листков нетрудоспособности» при оформлении листков нетрудоспособности в некоторых медицинских организациях (психиатрических, наркологических организациях, центрах по профилактике и борьбе со СПИДом и инфекционными заболеваниями и др.) могут быть использованы специальные печати или штампы без указания профиля организации (п. 56). Поэтому сообщение информации, составляющей персональные данные (в том числе и о смене пола), является исключительно правом работника, в том числе и в тех случаях, когда имеются противопоказания для выполнения данной работы, и работник о них осведомлен на момент трудоустройства и в период осуществления трудовой функции.

При приеме на работу соискатель вправе умолчать об изменении пола

Трудовым кодексом РФ установлен перечень документов, которые при приеме на работу работник должен предоставить. К ним относятся: паспорт или иной документ, удостоверяющий личность; страховое свидетельство государственного пенсионного страхования; трудовая книжка; документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний; документы воинского учета; справка о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям (ст. 65 ТК РФ). Согласно ч. 3 указанной статьи работодателю запрещено требовать от лица, поступающего на работу, иные документы, кроме тех, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

При существующих трудовых отношениях работник также не обязан предоставлять информацию подобного рода, кроме норм ст.ст. 21 и 214 ТК РФ, устанавливающих, что работник должен незамедлительно сообщить о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя. Однако вряд ли информацию о смене пола можно отнести к ситуации, угрожающей жизни и здоровью людей или сохранности имущества. Следуя этой логике, работник не обязан предоставлять информацию о смене пола своему работодателю (если он состоит в трудовых отношениях) или возможному работодателю на момент заключения трудового договора. Соответственно, работодатель также не праве затребовать от работника предоставления такой информации.

Подобной позиции придерживается и судебная практика.

Судебная практика. Работник был фактически допущен к выполнению работы в качестве оперативного дежурного в одно из подразделений МЧС России. Предварительно работник прошел психологическое обследование, по результатам которого был признан годным к прохождению службы в МЧС России, а также медицинский осмотр, где также получил положительное заключение. Работнику сообщили, что трудовой договор и приказ о назначении на должность будут подготовлены в течение 3-х дней. Однако через 3 дня руководитель учреждения поставил его в известность о том, что он не может быть принят на работу ввиду того, что перенес операцию по коррекции пола, попросил закончить работу, сдать полученное форменное обмундирование, забрать трудовую книжку в отделе кадров и удалиться с территории учреждения. Свою позицию работодатель обосновывал тем, что лица, сменившие пол, не могут проходить службу в системе МЧС по идеологическим соображениям. Суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что подобный отказ в заключении трудового договора с работником является неправомерным, так как работник уже был допущен к работе. В связи с этим было вынесено решение о восстановлении его на работе (апелляционное определение Вологодского областного суда от 14.09.2012 по делу № 33-3694/2012).

Несмотря на то, что суды прямо не указали, что причиной спора стал именно факт смены пола работником, данный довод работника работодателем не был опровергнут. Это еще раз подтверждает, что подобные споры являются не теоретической проблемой, а приобрели практический характер.

Увольнение работника будет правомерным, если смена пола препятствует работе

В теории трудового права существует мнение, согласно которому с работником, сменившим пол, необходимо расторгнуть трудовой договор, так как получится ситуация, при которой работодатель заключал трудовой договор с одним лицом, а работает по нему – другое. Основанием для прекращения трудового договора является, по мнению авторов, ст. 83 Трудового кодекса РФ. Обосновать это можно тем, что смена пола человека производится согласно медицинскому заключению. Основанием к смене пола является наличие определенных медицинских показаний – заболевание транссексуализмом и единогласное решение комиссии врачей о возможности изменения пола. При этом ничто не будет мешать работодателю и работнику, изменившему пол, заключить новый трудовой договор, на который будет также распространяться ст. 64 Трудового кодекса РФ, что не допустит необоснованных отказов в его заключении.

Тем не менее с такой позицией можно не согласиться, так как прекращение трудового договора по такому основанию, как смена пола работником, не предусмотрено. При этом ст. 64 ТК РФ прямо запрещает какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола.

Таким образом, расторжение трудового договора может произойти по общим основаниям, например, по соглашению сторон. Но в некоторых случаях работодателю самому придется инициировать расторжение трудового договора, поскольку выполняемая работа может быть ему противопоказана как лицу другого пола. К примеру, в некоторых случаях установлены запреты или ограничения на применение труда женщин в определенных сферах труда и при выполнении определенных работ.

Так, статья 253 ТК РФ устанавливает ограничения применения труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Помимо этого, следует учитывать постановление Правительства РФ от 06.02.1993 № 105 «О новых нормах предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную». В соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162 запрещено привлекать женщин на работы с тяжелыми и вредными условиями труда.

Очевидно, что даже если раньше работник привлекался к подобной работе его «новый статус» не позволяет работодателю продолжать отношения на прежних условиях.

Таким образом в случае, когда работодателю станет известно, что в процессе трудовой деятельности работнику была проведена операция по смене пола с мужского на женский, а законодательством установлены определенные ограничения или запреты на применение труда в той или иной области или при выполнении определенных работ в отношении женщин, то трудовой договор необходимо будет прекратить.

При этом основанием для увольнения работника будет, на наш взгляд, ст. 84 ТК РФ (заключение трудового договора в нарушение установленных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами ограничений на занятие определенными видами трудовой деятельности). Отметим, что увольнение по данному основанию будет правомерно при условии, что работнику была предложена другая работа, которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья, и он от нее отказался. При увольнении работодатель должен будет выплатить ему выходное пособие в размере среднего месячного заработка, ведь нарушение правил заключения трудового договора было допущено не по вине работника. Представляется, что в данном случае работник не нарушит требования трудового законодательства в части сокрытия информации о смене пола, поэтому право на получение указанного пособия им не утрачивается. При этом в трудовую книжку работодателю необходимо внести запись о прекращении трудового договора с работником со ссылкой на п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (п. 5.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69, далее – Инструкция).

Если же работник сменил женский пол на мужской, то прекращение трудового договора по данному основанию будет невозможно в силу отсутствия законодательных ограничений на этот счет.

Изменение сведений о работнике в кадровых документах

Если работник поставил работодателя в известность о том, что он сменил пол, то это потребует от него совершения ряда юридически значимых действий.

Внесение изменений в трудовой договор. Смена пола потребует в первую очередь корректировки фамилии, имени и отчества работника во всех документах, в частности, в трудовом договоре. По правилам ст. 57 ТК РФ, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа предусмотренных частями 1 и 2 ст. 57 Трудового кодекса РФ, то он должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон. В то же время данные правила касаются случаев отсутствия в трудовом договоре сведений о работнике или работодателе. Сложно представить, что стороны заключили трудовой договор, не указав в нем фамилию, имя, отчество работника. Поэтому изменить уже имеющиеся в договоре сведения о сменившем пол работнике можно несколькими путями:

составить дополнительное соглашение к трудовому договору, которое можно назвать «Изменение к трудовому договору»; заключить новый трудовой договор с таким работником (данный путь представляется более целесообразным, так как он позволяет сохранить конфиденциальность сведений о перемене пола работником).

Изменение сведений о работнике в трудовой книжке. Изменения потребуется внести и в трудовую книжку работника. В соответствии с п. 2.3 Инструкции изменения записей в трудовых книжках о фамилии, имени, отчестве и дате рождения производятся на основании паспорта, свидетельства о рождении, о браке, о расторжении брака, об изменении фамилии, имени, отчества и других документов, со ссылкой на их номер и дату. Однако исполнение обязанности по внесению подобных сведений вызывает определенные вопросы. Как было сказано выше, информация о смене пола – специальная категория персональных данных, обработка которых не допускается; они являются конфиденциальными данными до тех пор, пока субъект не даст согласия на их распространение. В большинстве случаев лицо, сменившее пол, скрывает информацию об этом, разрывая общественные связи, позволяющие узнать в нем прежнего человека. Как правило, социализация лиц, сменивших пол, проходит достаточно тяжело (разрыв семейных, дружеских связей, достаточно часто такие люди расторгают трудовой договор, в профессиональной жизни испытывают большие трудности), а информация о проведенных изменениях достаточно просто читается в трудовой книжке. Поэтому для сохранения конфиденциальности информации о смене пола работником, полагаем, можно воспользоваться следующей процедурой: обязать работодателя оформить новую трудовую книжку на работника по его заявлению. Часть 5 ст. 65 ТК РФ устанавливает, что в случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине, работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку. Отметим, что воспользоваться данным правом работник может как при продолжении трудовых отношений с прежним работодателем, так и при поступлении на работу к новому работодателю.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль