Незаконное увольнение. Когда работник вправе требовать компенсацию за отпуск

114
Восстановление работника по решению суда всегда грозит работодателю финансовыми затратами. Помимо того, что за время судебного разбирательства работодатель должен выплатить неполученую зарплату, этот период также входит в стаж, дающий право на отпуск. Если работник восстанавливается на работе, а затем увольняется, например, по собственному желанию, то компенсация за отпуск исчисляется с учетом времени вынужденного прогула. Однако как быть, если работник хочет всего лишь изменить формулировку увольнения, без восстановления на работе? Из буквального прочтения норм Трудового кодекса РФ следует, что в данном случае период вынужденного прогула не входит в стаж, дающий право на отпуск. К такому выводу, в частности, пришел и Московский городской суд. В результате этот судебный спор выявил серьезный пробел в регулировании данных отношений.

Незаконное увольнение. Когда работник вправе требовать компенсацию за отпуск
Архипов Владимир Васильевич, практикующий юрист, член экспертного совета журнала «Трудовые споры», к. ю. н.

Незаконное увольнение. Когда работник вправе требовать компенсацию за отпуск
Бриллиантова Нина Алексеевна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения АТиСО, к. ю. н.

Работодатель обязан выплатить работнику компенсацию за все неиспользованные отпуска

16.03.2012 Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда вынесла определение по делу № 33-8249, возбужденному по кассационной жалобе ОАО «КП» на решение Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14.10.2011. Судьи кассационной инстанции признали, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований истца о выплате компенсации за неиспользованный отпуск и компенсации за задержку ее выплаты нельзя признать законным, и оно в данной части подлежит отмене.

Такой вывод был обоснован следующим образом. Поскольку истец отработал в ОАО «КП» менее шести месяцев (с 19.01.2011 по 13.05.2011) и судом первой инстанции было постановлено решение об изменении формулировки основания его увольнения, а не о восстановлении на работе, то право на использование отпуска и получение компенсации за неиспользованный отпуск за указанный период у истца не возникло.

Судебная коллегия указала следующее:

работник отработал у конкретного работодателя менее шести месяцев, поэтому, исходя из нормы, содержащейся в первом предложении ч. 2 ст. 122 ТК РФ, у него не возникает право на использование отпуска за первый год работы; работник, руководствуясь ч. 4 ст. 394 ТК РФ, после признания судом увольнения незаконным счел нужным не восстанавливаться у работодателя, а уволиться по собственному желанию, и сделал об этом заявление, которое суд удовлетворил.

Напомним, что согласно ч. 7 ст. 394 Трудового кодекса РФ, если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Как нам представляется, такой вывод суда основан на неверном истолковании и применении норм материального права, регулирующих данные отношения. Выплата работнику денежной компенсации за неиспользованные отпуска является безусловной обязанностью работодателя и отказ в этом, даже на уровне суда, должен рассматриваться как нарушение этого права работника и как достаточное основание для его восстановления (ст.ст. 330 и 387 ГПК РФ).

Работа в организации менее шести месяцев не является основанием для отказа в выплате компенсации за отпуск

Согласно п. 1 ст. 5 Конвенции МОТ 1970 года № 132 «Об оплачиваемых отпусках» (далее – Конвенция) для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск может требоваться минимальный период работы. При этом данная норма применяется с учетом ч. 2 ст. 122 Трудового кодекса РФ, согласно которой по соглашению сторон не требуется соблюдать шестимесячный срок минимальной отработки для получения отпуска за первый год работы. Его можно не соблюдать и в случаях, указанных в ч. 3 ст. 122 ТК РФ. Однако в определении суда категорично утверждается, что право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника только по истечению шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя.

Обратим внимание, что истец не просил предоставить ему оплачиваемый отпуск в натуре, а требовал выплатить компенсацию, сформулировав свои требования в точном соответствии с ч. 1 ст. 127 Трудового кодекса РФ. Действительно, данную норму можно истолковать как касающуюся только отпусков уже положенных работнику, но по каким-то причинам им не использованных. Однако такой вывод не учитывает системную связь этой статьи с другими нормами, влияющими на ее толкование, содержащимися, в частности, в Конвенции и Правилах об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 № 169 (далее – Правила).

Так, например, в ст. 4 Конвенции сказано, что если продолжительность работы сотрудника меньше той, которая требуется для приобретения права на полный отпуск, то работник все же вправе уйти в отпуск за этот год и его длительность должна быть пропорциональна отработанному времени. Здесь следует обратить внимание, что в ст. 4 Конвенции изложено правило о приобретении права на использование полного отпуска в течение каждого года работы у работодателя при выработке работником так называемого «отпускного стажа», установленного в конкретной стране. Однако в случае, если работник его не имеет, он может получить ежегодный оплачиваемый отпуск в размере, пропорциональном продолжительности его работы в течение этого года. Отметим, что нормы ст.ст. 115, 122 и 123 Трудового кодекса РФ не отражают такой зависимости, что характеризует этот факт, как волю законодателя улучшить положение работника по отношению к правилам ст. 4 Конвенции. Это достигнуто путем возложения на работодателя обязанности ежегодного предоставления авансом полного минимального отпуска, даже если работник не выработал «отпускной стаж» величиной в рабочий год. При этом согласно Конвенции понятие «год» означает календарный год или любой период такой же продолжительности, определенный компетентным органом власти в каждой отдельно взятой стране. Напомним, что в России применяется понятие «рабочий год», который приравнивается по продолжительности календарному году, но исчисляется он, начиная с даты, когда работник фактически приступил к труду у конкретного работодателя, указанной в приказе о приеме на работу (см., напр., ч. 4 ст. 122 ТК РФ и ст. 1 Правил). При этом работодателю дано право на удержание за неотработанные дни отпуска расходов на предоставленный авансом отдых работника при его увольнении до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск (абз. 5 ч. 2 ст. 137 ТК РФ).

Время вынужденного прогула входит в стаж, дающий право на отпуск

Следует отметить, что в определении суда присутствует справедливое и обоснованное умозаключение о том, что у истца не возникло право требовать от работодателя предоставить ему при увольнении оплачиваемый отпуск в натуре пропорционально отработанному времени. Это право на ежегодный оплачиваемый отпуск тесно связано как со стажем для приобретения права на полный минимальный отпуск или отдых иной продолжительности, так и с правом на использование оплачиваемого отпуска в первый и последующие годы работы у работодателя. Как известно, право на отдых начинает формироваться у работника со дня, когда он фактически приступил к работе у конкретного работодателя. При этом право требования предоставления отпуска в натуре возникает у работника, отработавшего непрерывно или по частям 11 месяцев у конкретного работодателя. Период в 11 месяцев определен с учетом того, что в каждом рабочем году работодатель обязан предоставить оплачиваемый отпуск работнику, срок которого в усредненной сумме и составит двенадцать месяцев рабочего года.

В свою очередь, исходя из правил, содержащихся в ч. 5 ст. 37 Конституции РФ и ст.ст. 114 и 123 Трудового кодекса РФ, на практике предоставление ежегодного основного и дополнительного оплачиваемого отпусков происходит в каждом календарном году. Причем кадровики и бухгалтеры ведут подсчет «отпускного стажа», выработанного в рабочем году, исходя из правил ч. 1 ст. 121 ТК РФ, не включая в него время, определенное в ч. 2 ст. 121 ТК РФ. При этом работников не ограничивают в получении отпуска авансом, не внося не выработавших «отпускной стаж» в график отпусков на очередной календарный год. Все эти нюансы применения законодательства о труде на практике порождают сложности в его реализации, в том числе при удержании расходов работодателя при увольнении работника, использовавшего оплачиваемые отпуска авансом или при разногласиях о размере компенсации за неиспользованные отпуска.

В рассматриваемом нами случае стаж для получения отпуска в натуре начал формироваться с 19.01.2011 и завершился в день увольнения работника по собственному желанию по правилам ч. 7 ст. 394 Трудового кодекса РФ, то есть 14.10.2011 – в дату вынесения решения Черемушкинским районным судом г. Москвы. При этом следует обратить внимание, что законодатель не указал, что решение должно было вступить в законную силу по правилам ст. 209 ГПК РФ. Все эти факты позволяют нам утверждать, что у истца сформировался «отпускной стаж» за рабочий год с 19.01.2011 по 14.10.2011 в размере почти 9 месяцев, который и должен быть компенсирован ему как неиспользованный в натуре. Причем суд сослался на правила абз. 4 ч. 1 ст. 121 ТК РФ, согласно которым в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время вынужденного прогула при незаконном увольнении и только при последующем восстановлении на прежней работе. Несмотря на то, что данная норма сформулирована вполне однозначно, здесь есть важные нюансы, которые следует учитывать. Дело в том, что законодатель, по всей видимости, допустил пробел в правовом регулировании, не связав случай ч. 4 ст. 394 ТК РФ о праве работника заменить восстановление на прежней работе на увольнение по собственному желанию с обязанностью работодателя учесть время вынужденного прогула в «отпускном стаже» при этих обстоятельствах.

В теории трудового права выделяется так называемый императивно-диспозитивный метод правового регулирования отношений в сфере наемного труда. Применив его к рассматриваемому случаю, можно утверждать, что здесь уместен комплексный принцип правового регулирования, а именно: дозволено все, кроме прямо запрещенного законом (принцип частного права) и запрещено все, кроме прямо разрешенного законом (принцип публичного права). Часть 2 ст. 121 Трудового кодекса РФ не содержит прямого запрета на включение в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, времени вынужденного прогула при увольнении по правилам ч. 4 ст. 394 ТК РФ. В то же время в ч. 1 этой статьи прямо указано о включении в «отпускной стаж» времени вынужденного прогула, которое связано с признанием увольнения незаконным, что подтверждено в определении суда.

Таким образом, можно констатировать ограничение истца в праве на учет в «отпускном стаже» времени вынужденного прогула. При этом в случае незаконного увольнения работника, который хочет восстановиться на работе, это время будет включаться в стаж, дающий право на отпуск. Это можно расценить как некую не обоснованную законом привилегию. Однако такое различие носит дискриминационный характер, и по сути является особым видом судебной санкции к лицам, не желающим восстановиться на прежней работе.

Наличие исключений для работников, которые не восстанавливаются на работе, является упущением законодателя

Отдельно следует остановиться на вопросе о возникновении у истца права на выплату компенсации пропорционально отработанному времени у работодателя. Нужно отметить, что в ч. 1 ст. 291 Трудового кодекса РФ указано на допустимость применения в трудовых отношениях при увольнении выплаты компенсации пропорционально отработанному времени, но касается это только работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев. Следовательно, содержание Правил, если и может чему-либо противоречить (см. ч. 1 ст. 423 ТК РФ) в части определения порядка предоставления компенсации за неиспользованный отпуск, то это может быть либо норма ч. 1 ст. 127, либо ч. 1 ст. 291 Трудового кодекса РФ. Такой вывод следует из того, что реально Правила восполняют лишь пробелы в правовом регулировании этой части законодательства о труде, конкретно регламентируя данный вид трудовых отношений. Однако в отдельных случаях наблюдается и их несоответствие другим нормам Трудового кодекса РФ.

Например, при исчислении срока работы, дающего право на компенсацию, применяется раздел I данных Правил. Однако необходимо сделать важную оговорку, что все положения Правил, в силу ст. 423 ТК РФ, нужно применять после критической их оценки на соответствие нормам не только Трудового кодекса РФ, но и иных актов. Так, минимальный стаж в размере 5,5 месяцев Правил, хоть и улучшающий положение работника, но в силу правил ч. 1 ст. 423 ТК РФ, касаемых и актов бывшего СССР, не имеет приоритета перед ч. 2 ст. 122 ТК РФ, где определен шестимесячный срок. Тем не мене в разделе I Правил указано, что отказ работника от использования отпуска в установленный для него срок без согласования с работодателем, не дает работнику права на компенсацию или суммирование отпуска. Кроме того, в ст. 35 Правил определено, что при исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. При этом следует принять к сведению содержание письма Минздравсоцразвития РФ от 07.12.2005 № 4334-17, где указано, что при определении количества календарных дней неиспользованного отпуска, подлежащих оплате при расчете компенсации за неиспользованный отпуск, округление их законодательством не предусмотрено. Поэтому, если в организации принимается решение об округлении, например, до целых дней, это надо делать не по правилам арифметики, а в пользу работника. Также следует учитывать и содержание письма УФНС России по г. Москве от 23.03.2009 № 16-15/025787.2. В нем разъяснено, что к расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли относятся, в частности, денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством РФ. При этом работодателю следует руководствоваться ст. 127 Трудового кодекса РФ и ст. 28 Правил, определяющих порядок выплаты денежной компенсации за все неиспользованные отпуска, являющиеся затратами в виде сумм, полагающихся работнику при увольнении. Аналогичное разъяснение дала и Федеральная служба по труду и занятости. В письме от 02.07.2009 № 1917-6-1 раъясняется, что компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается независимо от основания увольнения. В случае, когда рабочий год полностью не отработан, дни отпуска, за которые должна быть выплачена компенсация, рассчитываются пропорционально отработанным месяцам. Таким образом, как показали результаты анализа судебной практики, не только судьи Мосгорсуда, но и отдельные работодатели не учитывают, что согласно ст. 2 ТК РФ основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам ежегодно в целях обеспечения их права на восстановительный для здоровья отдых. Причем, право на различные виды отдыха от работы (см. ст. 107 ТК РФ), в том числе и путем получения оплачиваемого отпуска, возникает у работника с первого его рабочего дня у конкретного работодателя. А вот право на использование отпуска в натуре или его денежной компенсации возникает по правилам законодательства о труде с учетом выработки установленного стажа. В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска независимо от их общей продолжительности и оснований прекращения трудового договора. Компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается работнику в день увольнения. Если работник в этот день не работал, то она должна быть выплачена не позднее следующего дня после предъявления требования о расчете (ч. 1 ст. 140 ТК РФ). Как нам представляется, отсутствие прямого указания законодателя о допустимости включения в стаж работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, а при его неиспользовании – права на денежную компенсацию, является пробелом в регламентации трудовых отношений, что подтверждается рассматриваемым нами случаем. Поскольку трудовое законодательство не допускает возможности применения к существенно схожим отношениям приемы аналогии закона и права, то это возможно делать в судебном процессе в силу правил ч. 3 ст. 11 ГПК РФ. Поэтому обжалование определения кассационной инстанции Мосгорсуда в Верховный суд РФ может способствовать созданию судебного прецедента, восполняющего обнаруженные и указанные пробелы правового регулирования.

Правила конвенций МОТ не могут ухудшать положение работника по сравнению с Трудовым кодексом РФ

В Конвенции МОТ 1970 года № 132 «Об оплачиваемых отпусках» содержатся отдельные положения, которые ухудшают положение работника по отношению к нормам, содержащимся в Трудовом кодексе РФ и Правилах. Согласно ст. 11 Конвенции работнику, проработавшему минимальный период, дающий право на отпуск, после прекращения трудовых отношений с данным работодателем предоставляется оплачиваемый отпуск, пропорционально продолжительности периода его работы, за который он не был ему предоставлен либо выплачивается денежная компенсация или отпуск предоставляется в дальнейшем. В отличие от этого конвенционного правила в ч. 1 ст. 127 ТК РФ закреплено, что работнику при увольнении должна быть выплачена денежная компенсация за все неиспользованные отпуска без их привязки к «отпускному стажу». Более того, по желанию работника, выраженного в письменной форме, работодатель может предоставить ему все неиспользованные отпуска с последующим увольнением, если оно не связано с прекращением трудовых отношений за виновные действия. Также у многих работников были опасения, что в дальнейшем их неиспользованные отпуска «сгорят» на основании ст. 9 Конвенции. Ведь согласно ч. 2 ст. 10 ТК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора (то есть Конвенции). Такое понимание приоритета конвенционных норм над нормами национального законодательства о труде нельзя считать верным. Ведь согласно, п. 8 ст. 19 Устава МОТ принятие какой-либо конвенции не должно рассматриваться как затрагивающее какой-либо закон, который обеспечивает более благоприятные условия, чем те, которые предусматриваются конвенцией. Тем не менее отсутствие приоритета источников права, улучшающих положение работника над любыми иными нормами – это серьезное упущение законодателя. В то же время применение этого принципа, так или иначе, нашло свое отражение в решениях российских судов (см. напр., определение ВС РФ от 21.01.2010 № 9-В09-25). В силу той же ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 1 ст. 10 ТК РФ этот принцип является доминирующим правилом применения трудового законодательства.

 



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.