«Реструктуризация» отношений с работником. Когда суды признают аутстаффинг незаконным

311
• Какие обстоятельства указывают на сокрытие фактических трудовых отношений• Чем усложняется доказывание дискриминации работника при выведении его за штат• Какие вопросы разрешает суд, рассматривая дела о сокращении штата работников
«Реструктуризация» отношений с работником. Когда суды признают аутстаффинг незаконным Розенберг Михаил Андреевич,
старший партнер московского офиса юридической фирмы Chadbourne & Parke LLP
«Реструктуризация» отношений с работником. Когда суды признают аутстаффинг незаконным Павлович Ядвига Антоновна,
юрист московского офиса юридической фирмы Chadbourne & Parke LLP, канд. юрид. наук

 
В настоящее время широко обсуждаются альтернативные трудовому договору механизмы обеспечения занятости населения, включая аутстаффинг, аутсорсинг и др. Существует мнение, что действующее законодательство не позволяет работодателю оперативно управлять кадровыми ресурсами в зависимости от нагрузки и объема производства. Споры среди юристов касаются правомерности таких механизмов: можно сказать, что в настоящее время в этой сфере существует правовой пробел. Вследствие кризиса или особенностей производственного процесса организации зачастую сокращают свой штат или даже идут на прямое нарушение закона – оказывают давление на работников, вынуждая их увольняться «по собственному желанию», отправляя работников в отпуск за свой счет, заставляя соглашаться на неполный рабочий день и др. Работодатели, которые используют перечисленные методы «реструктуризации» отношений с работниками, рискуют, что суд признает аутстаффинг (аутсорсинг и т. п.) нарушающим трудовое законодательство и интересы работников. Поэтому перед принятием управленческого решения руководители компаний должны прежде всего проанализировать нормативно-правовую базу, сложившуюся на сегодняшний день судебную практику, и оценить юридические последствия возможных решений.

Альтернативы работодателя

Для отечественного работодателя такие формы реструктуризации отношений с персоналом, как аутстаффинг и аутсорсинг, уже привычны. Между тем в случае возникновения спора существует риск, что суд признает фактическое наличие трудовых отношений между компанией и работником, хотя де-юре и принятым на работу в другую организацию, – к исполнителю по договору об оказании услуг.

На практике под аутстаффингом понимают различные формы «реорганизации» персонала компании, включая сокращение его численности с последующим:
– заключением с высвобождающимися работниками договоров гражданско-правового характера (оказания услуг или подряда);
– наймом отдельных специалистов через кадровое агентство – «аренда персонала»;
– созданием рабочих мест для сокращенных работников в фирмах-подрядчиках или поставщиках.

Процедура сокращения также может быть заменена переводом работника с его согласия к новому работодателю (кадровому агентству или сервисной компании) или даже увольнением по собственной инициативе с последующим приемом к новому работодателю.

Если исходить из нетождественности терминов «аутстаффинг» (заемный труд) и «аутсорсинг», под последним следует понимать передачу ранее самостоятельно реализуемых компанией функций внешнему исполнителю, который на них специализируется. «Аутстаффинг» же предполагает предоставление конкретных сотрудников: их оформляют в штат сторонней организации, но они продолжают выполнять те же обязанности на своем прежнем рабочем месте. Существует точка зрения, что заемному труду присуща периодичность исполнения определенных функций у работодателя-пользователя.

Однако, на наш взгляд, названные различия условны. Работники компании-исполнителя могут трудиться как на новом, так и на прежнем месте, а передача функций невозможна без людей, фактически их осуществляющих, по меньшей мере, в обозримом будущем. Кроме того, агентство, в штат которого принимают бывших сотрудников работодателя, лишь формально может быть независимым юридическим лицом, а фактически аффилировано с работодателем. Кроме того, периодичность выполнения работы нельзя признать квалифицирующим признаком, поскольку она свойственна, например, исполнению обязанностей отсутствующего работника, выполнению срочных работ согласно ст. 59 ТК РФ и др.Итак, рассмотрим, какие обстоятельства расторжения трудового договора при «реорганизации» штата работников могут иметь значение в случае рассмотрения дела в суде.Прежде чем расторгнуть трудовой договорСоблюдение процедуры – краеугольный камень увольнения. Российское законодательство не оперирует такими понятиями, как «аутстаффинг» и «аутсорсинг», поэтому работодателям для признания их действий законными следует доказывать, что в том числе:– сокращение численности или штата работников осуществлялось с соблюдением порядка и сроков, установленных ст. 81–82, 178–180 ТК РФ, п. 3 ст. 21 и п. 2 ст. 25 Закона от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»;
– перевод работника к другому работодателю производился с согласия работника (п. 5 ст. 77 ТК РФ);– давления на работника не оказывалось, работодателю не известно, что согласие работника не было добровольным;– если заключен гражданско-правовой договор, отсутствуют основания для признания фактических трудовых отношений;– имеются установленные ст. 59 ТК РФ основания для заключения срочного договора с работником организации-исполнителя.Недоказанность перечисленных обстоятельств может привести к признанию судом наличия трудовых отношений между конкретным лицом и организацией вне зависимости от их документального оформления.Судебная практика1.Определяя законность сокращения штата, суд может исследовать такие обстоятельства, как создание на базе прежнего структурного подразделения работодателя нового юридического лица, которое приняло на работу определенное количество сотрудников такого работодателя. Если произошла реорганизация предприятия, и при этом сокращения штата фактически не было, уволить работника по п. 2 ч.1 ст. 81 ТК РФ нельзя. В связи с этим суд будет рассматривать вопрос о том, имела ли место ликвидация либо реорганизация предприятия путем выделения из него дочерней организации.

Суд будет исследовать, возникло ли у работодателя право расторгнуть трудовой договор с работником. Так, в силу ст. 75 ТК РФ при смене собственника имущества организации оно возникает у нового собственника (в течение трех месяцев со дня перехода к нему права собственности) только в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера, но не других работников2.Определяющее значение для суда будет иметь и то, каким образом в результате совершенных работодателем действий изменилось правовое положение работника. Например, при переводе работника к другому работодателю согласно ст. 72.1 ТК РФ следует учитывать ряд его льгот:
– расходы при переезде к новому работодателю, расположенному в другой местности, полностью возмещают работнику (ст. 169 ТК РФ);– ему не может быть отказано в трудоустройстве в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ);
– испытательный срок не устанавливают (ч. 4 ст. 70 ТК РФ).

В то же время условия нового трудового договора не обязательно могут быть такими же, как и у прежнего работодателя. Этот вопрос решается исключительно соглашением сторон: работника и нового работодателя. Однако если условия нового трудового договора существенно ухудшают положение работника при фактической неизменности трудовой функции, законность перевода будет поставлена судом под сомнение3.Совокупность нескольких действий работодателя. Работнику может быть сложно в судебном порядке доказать, что вся совокупность действий работодателя противоречит действующему законодательству. Показательным примером является дело «Даниленков и другие против Российской Федерации»4. Заявители – докеры Калининградского морского порта – пытались доказать в российских судах, что политика работодателя носила в отношении них дискриминационный характер с целью вынудить их отказаться от членства в профсоюзе. Европейский Суд по правам человека (далее – ЕСПЧ) отметил, что заявители пользовались защитой государства в отношении разовых действий работодателя: наложение дисциплинарных взысканий, незаконное увольнение, необоснованное привлечение к ответственности, перевод во вновь созданную компанию и др. Однако государство, по мнению ЕСПЧ, не обеспечило эффективной и ясной судебной защиты этих работников от дискриминации по признаку принадлежности к профсоюзу в целом.Аналогично сложно доказать, что вся цепочка действий по выведению конкретного работника за штат незаконна, поскольку отдельно взятые действия, совершенные работодателем, могут так или иначе соответствовать требованиям нормативно-правовых актов.Добровольность волеизъявления работника. Это немаловажный фактор для принятия судом решения в отношении законности действий работодателя, будь то увольнение по собственному желанию, соглашению сторон или перевод работника к другому работодателю. Так, в практике авторов суд исследовал не только обстоятельства, связанные с возможным оказанием давления на работника, но и с его личной жизнью (наличие кредитных обязательств, беременность супруги, отсутствие других источников дохода помимо зарплаты и др.). То есть учитывались обстоятельства, которые, по мнению суда, могли повлиять на самостоятельность принятия работником решения об увольнении. Например, содержание соглашения сторон о прекращении трудовых отношений должно подтверждать взаимную договоренность между работником и работодателем.Если же соглашение было заключено в последний рабочий день и не предусматривает каких-либо выплат увольняемому работнику, данное обстоятельство косвенно может указывать на давление со стороны работодателя. Вместе с тем, если расторжение трудового договора по соглашению сторон инициировал работодатель, это само по себе не должно однозначно толковаться как оказание давления на работника.Оценка условий нового договора с работником. Заключение гражданско-правового договора при фактических трудовых отношениях может быть расценено судом как существенное ухудшение положения работника5.Трудовой кодекс устанавливает, что на основании решения суда в этом случае применяют положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, т. е. работнику предоставляют установленные им гарантии и льготы, включая оплачиваемый отпуск, выходное пособие и проч., как если бы с ним был заключен трудовой договор (ст. 11 ТК РФ).Судебная практика6.Лицо, заключившее договор о выполнении работ или оказании услуг, не обладает правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с законодательством о труде и об обязательном соцстраховании.Фактические трудовые отношенияЗначительное число дел, в которых рассматривается вопрос о разграничении гражданско-правовых и трудовых отношений, относится к практике арбитражных судов.Налогоплательщики вправе отнести к расходам оплату услуг сторонних организаций по предоставлению технического и управленческого персонала для выполнения функций, связанных с производством и (или) реализацией (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). В таких случаях суды исследуют также, какую цель преследовал налогоплательщик, заключая договор на предоставление персонала, было ли его заключение экономически целесообразным. Однако судебная практика по данному вопросу весьма неоднородна.

Судебная практика.
Президиум ВАС РФ (постановление от 25.02.2009 № 12418/08) и ФАС Поволжского округа (постановление от 21.01.2010, дело № А72-8549/07) пришли к выводу о незаконности таких действий налогоплательщика. В то же время ФАС Северо-Западного округа (постановление от 12.04.2004, дело № А56-20964/03) признал, что соглашение о предоставлении персонала соответствует закону, поскольку его предметом являются не сами работники, а услуги по их предоставлению. Более того, ФАС Московского округа указал, что право выбирать порядок оформления отношений принадлежит гражданину. Именно он решает, выгодно ли ему подчиняться трудовому распорядку и нести риск применения дисциплинарных взысканий, но при этом претендовать на оплату труда не менее МРОТ, на отдых и гарантии продолжительности рабочего времени, обязательное страхование и пр. (постановление от 19.01.2010 № КА-А41/14899-09).

Однако нужно признать, что у работника не всегда есть возможность такого выбора.

На наш взгляд, об искусственности новой структуры отношений с работниками могут свидетельствовать такие обстоятельства:
– неизменность трудовой функции и места работы работника, сохранение субординации при выполнении заданий7;– подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка прежнего работодателя, а не организации, с которой заключен трудовой договор;– долгосрочный характер отношений;– периодичность выплаты вознаграждения;– оплата за труд – основной или единственной источник дохода работника;– ухудшение условий труда, в том числе снижение размера зарплаты, заключение договора подряда или оказания услуг вместо действовавшего ранее трудового договора на неопределенный срок, другие обстоятельства, ставящие работника в заведомо худшее положение по сравнению с существовавшим прежде;– аффилированность фактического работодателя с кадровым агентством либо сервисной компанией.В то же время нельзя исключать, что при определенных условиях заключение договоров о привлечении персонала либо создание на базе отдельных подразделений специализированных юридических лиц не только экономически обоснованно, но и будет соответствовать законодательству о труде и занятости, а также интересам работников.Законодательная инициативаВ конце прошлого года в Госдуму был представлен законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»8, который запрещает использование заемного труда и прочих подобных договоров в сфере трудовых отношений, устанавливает ответственность за уклонение от заключения трудового договора, но в то же время не снимает проблему разграничения гражданско-правовых и трудовых отношений. Так, предложено дополнить ст. 56 ТК РФ частью третьей, устанавливающей: «если работа на основании трудового договора производится не для работодателя, а для обслуживания другого лица, работодателем признается такое лицо». Приведены исключения – случаи, когда работник нанят в целях исполнения обязательств работодателя по гражданско-правовому договору (подряда, оказания услуг, выполнения исследовательских работ и проч.). Таким образом, по любому договору, заключаемому, например, сервисной компанией, может возникнуть сомнение в трудовом характере отношений между конкретным исполнителем (физическим лицом) и заказчиком работ (услуг). Хочется надеяться, что в процессе чтений законопроекта в Госдуме указанная неопределенность будет устранена.   СправкаСогласно законопроекту № 451173-5 в случае отказа лица, использующего личный труд, признать себя работодателем, определить отношения как трудовые сможет не только суд, но и ГИТ.Поскольку распространены случаи, когда трудовые договоры не оформляются из-за того, что работники были допущены к выполнению своих обязанностей лицами, не имеющими на то полномочий, в законопроекте предложено считать основанием возникновения трудовых отношений фактическое допущение гражданина к работе, произведенное с ведома или по поручению любого, кто выполняет от имени работодателя организационно-распорядительные функции.   Что выбрать работодателю: аутстаффинг или аутсорсинг?К сожалению, между аутсорсингом и аутстаффингом часто ставят знак равенства. Первый предполагает передачу непрофильных функций компаниям, специализирующимся на той или иной услуге. Ее оказывают сотрудники исполнителя, который и несет ответственность за их действия и конечный результат. В рамках же аутстаффинга привлекаются конкретные специалисты. Ими управляет сам заказчик, не согласовывая свои действия с компанией-провайдером и не привязываясь к SLA (Service Level Agreement – соглашение об уровне сервиса), календарным планам и проч. Отличия понятны на конкретных примерах.Предположим, компания решила внедрить у себя систему управления проектами и пригласила для этого соответствующую фирму. Задание выполнено, но кто будет поддерживать систему, если таких профессионалов внутри организации нет. Есть три варианта решения вопроса: принять специалиста в штат, воспользоваться услугой аутсорсинга или аутстаффинга. В первом случае – подбор и тестирование работника. Минусы: срок поиска нужной кандидатуры изначально неизвестен, как и невозможно спрогнозировать, когда трудовые отношения с ценным работником закончатся. Плюсы второго варианта (аутсорсинга) – полная ответственность исполнителя за качество оказываемых услуг, строгие сроки и штрафные санкции в случае нарушения соглашения об уровне сервиса, системы приоритезации запросов, гарантированных сроков исправления ошибок. Минусами являются минимальное влияние заказчика на ход выполнения работ, невозможность привлекать собственные и иные сторонние ресурсы, если это специально не зафиксировано в договоре. Третий вариант (аутстаффинг) не требует подбирать людей и обеспечивает возможность оперативно заменить предоставленного специалиста. За компанией-заказчиком остается полный контроль за назначением и выполнением задач. По договоренности с провайдером квалифицированный персонал может быть переведен в ее штат на постоянную основу. Есть и недостатки этого варианта. Так, большая доля ответственности за неудачи выполнения работ ложится на плечи заказчика. К тому же отсутствует схема непосредственной мотивации сотрудников (меры воздействия вправе применять только их работодатель). Что выгоднее – решает только заказчик._________________________1 См.: п. 60 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»; определение ВС РФ от 28.11.2008 № 72-В08-9.2Постановление Президиума Московского областного суда от 25.10.2006 № 648.

3Определение ВС РФ от 13.04.2004 по делу № 35-Г04-5.4 Постановление Европейского Суда по правам человека от 30.07.2009.5 См. п. 16 Обобщения судебной практики Астраханского областного суда по рассмотрению гражданских дел о восстановлении на работе за 2007 г.6Определение КС РФ от 19.05.2009 № 597-О-О.

7Определение ВС РФ от 21.03.2008 № 25-B07-27.8 Законопроект находится на стадии предварительного рассмотрения: назначен ответственный комитет, предложено представить отзывы и замечания (выписка из протокола заседания Совета Госдумы РФ от 18.11.2010 № 245).
_________________________

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль