Отношения по трудоустройству и трудовые правоотношения: в поисках границы

219
• Когда заканчиваются отношения по трудоустройству и начинаются трудовые правоотношения• Достаточно ли для возникновения трудовых отношений заключения трудового договора• Возникают ли трудовые отношения в случае, если работодатель допустил работника к работе, но тот к ней еще не приступил

Предтечей возникновения трудовых отношений является трудоустройство. Исходя из п. 1 ст. 8 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – Закон о занятости), реализовать свое право на выбор места работы гражданин может следующими способами:
– обратившись к работодателю самостоятельно;
– в результате бесплатного посредничества органов службы занятости или направления в конкретную организацию уполномоченными законом органами граждан льготных категорий для их трудоустройства в счет квоты;
– с помощью как частных, так и общественных посреднических организаций, содействующих трудоустройству населения;
– иными способами, отраженными в ст. 16 ТК РФ (например, в силу судебного решения о заключении трудового договора).

Проблемы регулирования

Отношения и правоотношения. Правоотношение по трудоустройству предполагает наличие между гражданином и потенциальным работодателем не только встречных интересов, но и взаимных прав, обязанностей и ответственности, что должно быть отражено в нормативно-правовом акте. В нем процедура трудоустройства граждан должна быть отрегулирована в той мере, в какой субъектам этих отношений становилось бы ясно, с каким юридическим фактом законодатель связывает окончание процедуры по трудоустройству и начало трудового отношения. И если второй и третий способы хоть и недостаточно четко, но всетаки урегулированы, то два оставшихся, по сути, не имеют правовой регламентации. Следствием этого становятся многочисленные споры об отказе в приеме на работу. Причем чаще всего они возникают в случае прямого обращения лиц, ищущих работу, к потенциальному работодателю. Вопросам трудоустройства посвящен только Закон о занятости и подзаконные нормативные акты, которые не регулируют порядок прямого обращения к работодателю лица, самостоятельно ищущего работу, что позволяет назвать этот способ неправовым. А эти отношения, следовательно, не являются правоотношениями, и их можно именовать только отношениями по трудоустройству.

Ограничение свободы труда. К тому же потенциальные работодатели практически не могут, воспользовавшись нормами ч. 1–3 ст. 61 ТК РФ, принудить работника, трудовой договор с которым вступил в силу, приступить к исполнению трудовых обязанностей. В свою очередь, лица, самостоятельно ищущие работу, не имеют возможности в должной мере защитить свои права, установленные ст. 37 Конституции РФ. Напомним, что в данной статье гарантировано право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Тем не менее ч. 3 ст. 55 и ч. 1 ст. 56 Конституции РФ допускают, что это право может ограничиваться федеральными и федеральными конституционными законами, в частности, в целях защиты прав и законных интересов других лиц, в данном случае – работодателя (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ).

Чтобы определить, когда право на свободный труд может быть законно ограничено, нужно четко установить момент окончания отношений по трудоустройству и начала трудовых правоотношений.

Различия отношений

Суть отношений. Прежде всего, определимся с содержанием этих видов отношений.

Поскольку понятие «трудоустройство» не имеет легальной дефиниции, будем применять его в значении, данном ему в толковых словарях, – это устройство кого-нибудь на работу.

В соответствии со ст. 15 ТК РФ «трудовое отношение» – отношение, основанное на соглашении (причем в любой форме – письменной, устной либо путем конклюдентных действий) между работником и работодателем о личном выполнении первым за плату трудовой функции, подчинении его правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем установленных условий труда. Между тем в ч. 1 ст. 56 ТК РФ дана легальная дефиниция понятия «трудовой договор» – это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым:
– работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить необходимые условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату;
– работник – лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Несложно заметить, что нет принципиальной разницы в дефинициях, изложенных в ст. 15 и 56 ТК РФ. К тому же стороны в них одинаково поименованы как работник и работодатель: так вроде бы и должно быть, если не учитывать обстоятельства, о которых мы скажем ниже.

Субъектный состав. Пограничным критерием отграничения рассматриваемых видов отношений может стать их субъектный состав.

Из ст. 16–20 ТК РФ следует, что сторонами трудового отношения являются работник и работодатель, но в предшествующих отношениях они имеют иной статус – гражданин и организация.

Итак, на стадии трудоустройства субъектами отношений являются гражданин и юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), сделавшее публичную или иную оферту (через различных посредников) о своих намерениях предоставить конкретную работу. На этой стадии действуют как частноправовые, так и публично-правовые нормы, определяющие скорее объективные, чем субъективные права лиц, занимающихся самостоятельным поиском работы, с учетом гарантий, установленных в ст. 17–19 Конституции РФ.

Если в процессе переговоров о содержании труда и подтверждении деловых качеств соискателя выяснилось, что работу нужно исполнять в условиях, относимых законодательством к трудовым, то процесс переходит в стадию трудоустройства по правилам трудового законодательства (ст. 63–70 ТК РФ), и его субъектами становятся потенциальные работник и работодатель.

Если они выполнили условие их соглашения о допуске к работе и ее начале, то отношения по трудоустройству трансформировались в трудовые правоотношения и их субъектами стали работник и работодатель.

Схема трансформации. Необходимо установить момент перехода как бы неправовых отношений при непосредственном трудоустройстве, но на самом деле регулируемых нормами конституционной отрасли права (ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 3 ст. 37 Конституции РФ с учетом гарантий ст. 3 и 64 ТК РФ), в иные правовые стадии. Этот процесс трансформации, по сути, состоит из ряда действий:
– обращение гражданина к потенциальному работодателю;
– согласие второго принять первого на работу на определенных условиях;
– заключение трудового договора;
– допуск представителем работодателя работника к работе;
– приступление работника к ней.

Только юридически значимые действия субъектов отношений по трудоустройству порождают юридическое последствие: обязанность организации сначала заключить трудовой договор, а затем допустить гражданина к работе, а последнего – приступить к ней. Четкое соблюдение этого порядка можно назвать «идеальным вариантом возникновения трудового отношения».

Но на практике доминирует иная модель: гражданин без трудового договора допускается к работе и сам факт того, что он к ней приступил, трансформирует отношение по трудоустройству в трудовое. Более того, трудовой договор может вообще не оформляться, но это не изменит указанных правовых последствий, в том числе по исполнению требования ч. 2 ст. 67 ТК РФ о заключении договора «задним числом», что, по сути, устанавливает ч. 1 ст. 56 ТК РФ. Таким образом, гражданин, допущенный к работе представителем организации и приступивший к ней, приобретает статус работника.

Отмирание и зарождение отношений

Прежде всего, определимся с правовой ролью юридически значимых действий, выполнение которых позволяет признать трудовое отношение состоявшимся.

Заключение трудового договора. Нельзя связывать возникновение трудового отношения с моментом достижения устного соглашения по всем существенным условиям, отраженным в ст. 57 ТК РФ, так как его стороны нередко не реализуют их и не создают конкретных трудовых отношений. Согласно ст. 8 Закона о занятости граждане имеют право на выбор места работы путем прямого обращения к работодателю, оформляющему решение о приеме на работу посредством заключения трудового договора. Именно с фактом его подписания связывает переход от отношений по трудоустройству к трудовым и большинство экспертов. Однако такой подход к автоматической трансформации отношений явно связан с идеальной моделью поведения сторон трудового договора. А, как мы выяснили, практика далека от идеала: наряду с трудовыми отношениями, возникновение которых связано с моментом заключения письменного трудового договора, довольно часто они возникают без его оформления (ст. 16, 61 и 67 ТК РФ).

В то же время в ч. 1 ст. 68 ТК РФ указано, что прием на работу оформляется приказом работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Таким образом, его подписание как документа и достижение устного соглашения об условиях труда – ни что иное, как фиксация намерений создать трудовое отношение между потенциальными работником и работодателем в определенный ими срок.

Однако в таком случае письменный трудовой договор, заключенный позже приступления к работе, не будет иметь правообразующего значения, поскольку условия труда, признаваемые сторонами необходимыми, уже определены.

Тем не менее, даже если счесть конклюдентным способом заключения трудового договора фактический допуск к работе с ведома либо по поручению работодателя или его представителя, возникает теоретически несостоятельная ситуация: трудовой договор в одних случаях оказывается консенсуальным, а в других – реальным. Статья 67 ТК РФ устраняет подобные несоответствия, обязывая работодателя в трехдневный срок со дня допуска сотрудника к работе заключить с ним письменный трудовой договор. Схожую позицию занимает В.М. Лебедев: «В ТК РФ предусмотрена письменная форма трудового договора (ст. 67), которая не исключает и такую, хотя и временную, устную его форму, как фактический допуск к работе (ч. 2 ст. 67)».

А вот с тем, что последующее заключение в письменной форме трудового договора устраняет нестыковку между теоретическим признанием его консенсуальным и практическими действиями сторон уже состоявшегося трудового отношения, которое трансформировало консенсуальный вид договора в реальный, сложно согласиться.

Если работник приступил к ней, тот факт, будет ли через три дня заключен письменный трудовой договор или нет, не порождает следующих последствий. Отсутствие его письменной формы не повлияет ни на возникновение трудового отношения, ни на факт вступления договора в силу (и признания его заключенным) (ч. 1 ст. 61 ТК РФ). Значит, и письменное, и устное соглашение об условиях труда, не подкрепленное действиями сторон (допуск к работе и приступление к ней), не порождает возникновения фактического трудового правоотношения.

Допуск к работе. Законодатель в ч. 2 ст. 67 ТК РФ связывает момент заключения «реально-консенсуального» договора с допуском работника к работе и последующим (задним числом) заключением письменного трудового договора. Допуск к работе без письменного трудового договора – это, с одной стороны, нарушение ч. 1 ст. 64 ТК РФ, запрещающей необоснованный отказ в его заключении, с другой – это законная устноконклюдентная форма его заключения. Так, в ч. 2 ст. 67 ТК РФ прямо указано, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (его представителя). При фактическом допуске работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор не позднее трех рабочих дней.

Сам же факт допуска к работе представителем работодателя не должен быть связан с наличием или отсутствием у него полномочий по заключению трудового договора. В реальной жизни случаи допуска к работе возможного работника именно руководителем организации, обладающим правом приема на работу, единичны. То есть поручение выполнить конкретную работу даже не уполномоченного вести прием на работу представителя работодателя, с которым достигнуто соглашение об условиях труда, не может быть основанием для признания, что трудовые отношения не возникли. Негативные последствия для работодателя в такой ситуации должны выражаться:
– в возложении на него обязанности признать трудовые отношения состоявшимися с лицом, уже ставшим работником;
– в возложении ответственности на представителя работодателя, который, превысив свои полномочия, допустил без соответствующей доверенности от руководителя организации к работе лицо, ее искавшее.

Приступление к работе. Признавая устную и письменную формы трудового договора (ст. 67 ТК РФ), а также день его подписания и день фактического допуска к работе моментом вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ), законодатель умалчивает о таком элементе, необходимом для возникновения трудового отношения, как приступление к работе. Ведь конституционные принципы свободы труда имеют приоритет перед отраслевым принципом «свободное заключение трудового договора, порождающее обязанность приступить к исполнению трудовой функции» (ч. 2–4 ст. 61 ТК РФ).

Допуск потенциального работника к работе надлежащим представителем потенциального работодателя, если тот фактически к ней не приступил, не имеет никакого юридического значения в части утверждения о возникновении трудового отношения. Только тот факт, что он приступает к ней, определяет момент и основание возникновения трудового отношения со всеми правовыми последствиями. Такой вывод следует из законодательства, не устанавливающего негативных последствий для возможного работника, если он не приступил к работе, несмотря на заключенный в письменной форме трудовой договор.

Ведь за допуском к работе не всегда следует приступление к ней, и отказ от работы может быть обусловлен любыми субъективными и объективными причинами.

Совокупность действий. Для признания конкретного обстоятельства, с которым связывается возникновение, изменение и прекращение правоотношений, юридическим фактом, нужно, чтобы оно было предусмотрено нормативным актом, определяющим связь с ним конкретных правовых последствий, вплоть до аннулирования других юридических фактов. Или чтобы оно реально произошло и выразилось в наличии либо отсутствии тех или иных явлений, событий, действий. При этом оно должно:
– подтверждаться документально, за исключением очевидных событий, не зависящих от воли человека;
– затрагивать интересы личности, соцгрупп, общества, государства;
– иметь место на определенном пространстве и в определенное время с конкретным субъектом.

Закон не придает по отдельности силу юридического факта действиям потенциальных работника и работодателя, выраженным: в достижении устного соглашения о будущих условиях трудовых отношений; устном решении о допуске к работе; устном согласии лица стать работником, подтвержденном его приступлением к работе. К тому же они документально не фиксируются. Но если бы и фиксировались, отказ любой стороны от совершения зависимого от нее действия лишал бы правового значения иные совершенные или намеченные действия. Однако при приступлении лица к работе после его допуска к ней каждое действие сторон можно признать неоформленным юридическим фактом.

Таким образом, неоформленные юридические факты войдут в структуру юридического состава как юридические условия, порождающие не само трудовое правоотношение, а возможность его появления при условии совершения ими трех юридически значимых действий. Причем даже если меняется их последовательность, юридический итог будет тот же.

Доказательства трудовых отношений. Прямым доказательством того, что основанием для возникновения трудового отношения стали конклюдентные действия потенциальных работника и работодателя, могут служить, в частности, право первого потребовать придать устному трудовому договору письменную форму и обязанность последнего это исполнить. Иным прямым доказательством будет приказ о приеме на работу, что потребуется для бухгалтерского учета расходов на оплату труда. Если его нет, допустимым доказательством может стать сам предмет труда (его фотокопия и (или) аудио-факты) в совокупности с иными косвенными доказательствами правомерного исполнения работником трудовой функции.

Выводы

1. Отношения по трудоустройству заканчиваются в момент приступления возможного работника к работе, предоставленной потенциальным работодателем. Этот же момент является основанием для признания субъектов отношений по трудоустройству сменившими свой статус на «работник» и «работодатель» (присущий трудовым правоотношениям).

2. Заключение трудового договора в письменной форме трансформирует неправовое отношение по трудоустройству в правоотношение по трудоустройству. С этого момента у возможного работника возникает субъективное право требовать соблюдения соглашения о предоставлении оговоренной работы, а у работодателя – обязанность это исполнить.Причем принудительная инверсия отношения по трудоустройству в правоотношения формально закреплена в ч. 2 и 3 ст. 61 ТК РФ, но неосуществима для работодателя в силу конституционных гарантий свободы труда.

Так, известная автору попытка работодателя на основании письменного трудового договора понудить уклоняющегося от выхода на работу гражданина приступить к ней и взыскать с него компенсацию нанесенного ущерба завершилась неудачей. Перовский суд г. Москвы пояснил, что согласно ч. 2 ст. 392 ТК РФ работодатель вправе обратиться в суд по спорам о возмещении работником причиненного ущерба в течение года со дня его обнаружения. Но поскольку трудовые отношения в данном случае не возникли, то нужно обратиться с иском о привлечении «уклониста» к гражданско-правовой ответственности. Работодатель отказался от данной затеи, так как ч. 4 ст. 61 ТК РФ допускает в подобных случаях только аннулирование трудового договора. Тем самым законодатель подчеркнул, что он не расторгается, не прекращается каким-либо иным образом, а именно теряет юридическую силу как достигнутое соглашение. Это подтверждает, что раз соискатель работы к ней не приступил и не попытался предотвратить аннулирование трудового договора, то для него достигнутое соглашение правового значения не имело, поэтому невозникшее правоотношение абсурдно прекращать или расторгать.

В связи с этим еще одна причина необязательности исполнения заключенного трудового договора – не столько свобода договора, сколько свобода труда. Правда, и здесь есть исключения, в частности, принудительное исполнение альтернативной службы в качестве работника взамен несения воинских обязанностей или прием на работу гражданина по решению суда – для работодателя.

Окончание процедуры трудоустройства путем заключения письменного трудового договора порождает только права и обязанности ее сторон по допуску к работе и приступлению к ней. Но не те права и обязанности, которые присущи сторонам трудовых отношений, так как без выхода гражданина на работу и оформления этого работодателем согласно правилам ст. 68 приказом о приеме на работу реализовать изложенное в ст. 15 и 56 ТК РФ практически невозможно.

3. Чтобы придать полноценность факту допуска к работе как основанию для признания его моментом возникновения трудовых отношений, нужно изменить его формулировку в ст. 16, 61 и 67 ТК РФ, объединив это действие с приступлением к работе.

Тогда полноценным юридическим фактом, являющимся и основанием, и моментом возникновения трудовых отношений, станет факт приступления лица, искавшего работу, к ее исполнению по поручению работодателя, с которым было заключен любой вид соглашения об условиях работы.

 

Справка

Согласно ч. 2 ст. 381 ТК РФ индивидуальным трудовым признается и спор между работодателем и лицом, изъявившим желание заключить с ним трудовой договор, но получившим отказ. Заметим, что в данной норме законодатель не называет последнего работником, но именует работодателем юридическое лицо (а равно и ИП), ищущее работника, указывая при этом, что между ними еще не заключен трудовой договор. Причем вопреки предписаниям ч. 2 ст. 3 и в целом ст. 64 ТК РФ из ч. 2 ст. 381 ТК РФ следует, что обращение в суд возможно, даже если отказ в заключении трудового договора был обоснован деловыми качествами претендента на рабочее место, объявленное организацией вакантным, в том числе временно.

 

Кстати…

В силу п. 1 ст. 1 Закона о занятости занятыми считаются граждане, работающие по трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени, а также имеющие иную оплачиваемую работу (службу), включая сезонные, временные работы. Соответственно, безработными признаются трудоспособные граждане, не имеющие работы и заработка, зарегистрированные в органах службы занятости в целях поиска подходящей работы, ищущие работу и готовые приступить к ней (п. 1 ст. 3 Закона о занятости). Здесь мы вновь видим понимание законодателем важности не факта заключения трудового договора, а факта приступления гражданина к работе.

 

К работе не приступил, но пособия положены

Допущенный к работе, но не приступивший к ней работник согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ может рассчитывать на получение пособия по временной нетрудоспособности, если он заключил в установленном порядке трудовой договор (в письменной форме и при этом получил один экземпляр на руки). Здесь следует обратить внимание на существенное уточнение ч. 4 ст. 61 ТК РФ правилами ч. 5 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» (далее – Закон о пособиях). В ч. 4 ст. 61 ТК РФ определено, что аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному соцстрахованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. В свою очередь, в соответствии с ч. 5 ст. 2, а также по смыслу ч. 4 ст. 6 Закона о пособиях право на пособие по временной нетрудоспособности у застрахованных лиц, работающих по трудовым договорам, а также приравненных к ним лиц возникает со дня, с которого они должны были приступить к работе или дня, когда они фактически были допущены к работе. Несмотря на допущенную конкуренцию ч. 4 ст. 61 ТК РФ с вышеуказанными нормами Закона о пособиях (без учета коллизионных правил ч. 3–5 ст. 5 ТК РФ) законодатель в специальном законе отказался оплачивать пособие по временной нетрудоспособности со дня, когда гражданин заключил трудовой договор, понимая, что между этим днем и днем начала работы может быть любой срок. Кроме того, лица, заключившие трудовой договор, но не приступившие к работе, отнесены к категориям «работник» и «работодатель», что весьма сомнительно при следующих обстоятельствах.

Дело в том, что недобросовестный и предприимчивый гражданин потенциально может заключить ряд трудовых договоров (как по основному месту работы, так и по внешнему совместительству), но при этом не приступить к работе ни у одного работодателя. Тем не менее в ч. 2 ст. 13 Закона о пособиях гарантировано, что в случае, если застрахованное лицо работает у нескольких работодателей, пособия назначаются и выплачиваются ему каждым из них. Налицо априори созданная законодателем материально и организационно проблемная ситуация для работодателя: он обязан будет платить, если не аннулирует трудовой договор с лжеработником в тот же день, когда тот должен был приступить, но не приступил к работе.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль