Ненормированный рабочий день: ошибки работодателей и как их избежать

443
Статья 101 Трудового кодекса предоставляет работодателям право устанавливать некоторым работникам режим ненормированного рабочего дня. Однако порядок его реализации детально не урегулирован. В итоге на практике нормы о данном режиме рабочего времени применяются довольно противоречиво, а возникающие вследствие этого многочисленные споры, разрешаются, как правило, в судах. О том, какие ошибки допускают работодатели и как их избежать, подписчики журнала смогли узнать на on-line конференции, организованной «ТС» в марте.

Все участники вебинара смогли убедиться в практичности мероприятия. Спикер дал развернутые ответы на все заданные вопросы, которых, стоит отметить, было достаточно много. Поскольку не все подписчики журнала имели возможность принять участие в on-line конференции, в этом материале мы публикуем рекомендации касательно необходимых действий в наиболее распространенных на практике спорных ситуациях.

– Можно ли устанавливать ненормированный рабочий день для совместителей?

– В статье 284 ТК РФ дается ответ на этот вопрос. В частности, в ней говорится о том, что продолжительность рабочего дня для совместителей не может превышать 4 часов в день. В свою очередь, понятие ненормированного рабочего времени подразумевает переработку, что в случае с совместителями недопустимо. Именно поэтому устанавливать совместителю ненормированный рабочий день и прописывать в трудовом договоре с ним соответствующее условие нельзя.– Можно ли работнику, который работает по совместительству в бюджетной организации, предоставлять отпуск за ненормированный рабочий день?– Если ему нельзя устанавливать ненормированный режим рабочего времени, то, следовательно, и отпуск за ненормированный рабочий день ему предоставлять не нужно.– Вы отметили, что для работников с неполным рабочим днем ненормированный рабочий день устанавливаться не может. Но в письме Роструда от 19.04.2010 № 1073-6-1 указано, что с учетом новых положений статьи 101 Трудового кодекса работникам с неполным рабочим временем можно устанавливать ненормированный рабочий день. Как Вы прокомментируете данное письмо Роструда, не противоречит ли оно законодательству?– Федеральная служба по труду и занятости, давая такое разъяснение, видимо, исходило из определения ненормированного рабочего дня, которое приводится в статье 101 ТК РФ. Там сказано, что ненормированный рабочий день – это особый режим рабочего времени, при котором трудовая функция выполняется за пределами установленного для сотрудников рабочего времени. И Федеральная служба по труду и занятости в данном случае, вероятно, понимает этот вопрос так: раз установлена определенная продолжительность рабочего времени, то не важно, сокращенное или неполное это рабочее время. Если работа выполняется сверх установленной продолжительности рабочего времени, значит – налицо режим ненормированного рабочего времени. Но это формальное объяснение данной ситуации. Поэтому, несмотря на приведенное разъяснение Федеральной службы по труду и занятости, мне кажется, что позиция, которая была изложена в ее письме, является весьма спорной.– Сотрудник выполняет свои трудовые обязанности, находясь в командировке в организации, которая работает в сменном режиме. В связи с этим он вынужден работать ежедневно сверх установленной нормы рабочего времени. Распространяется ли режим ненормированного рабочего дня на время работы в командировке? Как это время работы следует учитывать?– В случае, когда сотрудник направлен в командировку в организацию со сменным режимом, мы должны исходить именно из этого обстоятельства – можно ли устанавливать режим ненормированного рабочего времени лицам, которые работают со сменным режимом. Мне представляется, что ответ на этот вопрос содержится в статье 103 ТК РФ, который запрещает привлекать работников к работе в двух сменах подряд. Так, именно длительность одной смены, отработанной сотрудником, и является продолжительностью его рабочего времени. Но если работник работает в режиме ненормированного рабочего времени, то он уже отрабатывает и часть второй смены. А закон это запрещает. Поэтому ответ такой: правило о ненормированном рабочем дне не распространяется на тех, кто работает со сменным режимом в командировке.

– Можно ли устанавливать ненормированный рабочий день юристам?

– Я думаю, что юрист должен относиться к той категории сотрудников, которые работают с ненормированным рабочим временем и выполняют свою трудовую функцию за пределами установленной для них продолжительности рабочего дня без распоряжения работодателя. Подчеркиваю, что юрист определенно имеет право на то, чтобы самостоятельно установить для себя режим ненормированного рабочего времени. В трудовом договоре, который заключается с юристом, надо фиксировать, что он самостоятельно принимает решение о работе сверх установленной для него продолжительности рабочего времени.

– Когда юрист, работающий в условиях ненормированного рабочего дня, может потребовать предоставления дополнительного трехдневного отпуска? В общем режиме после 6 месяцев работы на предприятии или установлен какой-то другой порядок?

– Все дополнительные отпуска, в том числе и отпуск за ненормированный рабочий день, должны предоставляться на общих основаниях, то есть по истечении 6 месяцев непрерывной работы на данном предприятии. Соблюдение такого условия необходимо и для получения ежегодного оплачиваемого отпуска.

– Должна ли указываться конкретная продолжительность дополнительного отпуска в перечне работников с ненормированным рабочим днем или можно прописать, например, «до 10 дней»?

– Правильное решение вопроса всегда заключается в том, что права работника надо обеспечить конкретным содержанием тех льгот, которые ему предоставляют. Если мы компенсируем сотруднику работу с ненормированным рабочим временем дополнительным отпуском, то категории «от» и «до» недопустимы. Ведь в таком случае у работодателя всегда есть возможность предоставить самый непродолжительный отпуск. Такую возможность нужно исключить и прописать в договоре конкретные цифры, например, «предоставляется отпуск продолжительностью 3 дня».

– Уточните, пожалуйста, критерий эпизодичности привлечения к работе за пределами установленного рабочего времени.

– Я, к сожалению, не могу этого сделать, потому что понятие «эпизодически» законодатель никак не расшифровывает. Поэтому сотрудники могут работать с разной продолжительностью переработки, что зачастую и случается. Но мыслить категориями «эта переработка слишком велика» или «эта переработка незаконна» мы не можем именно потому, что законодатель не определил, что понимать под словом «эпизодически». Могу сказать лишь одно: понятие «эпизодически» нужно противопоставить понятию «постоянно».

– Каким образом отображать ненормированный рабочий день в табеле учета рабочего времени?

– Это серьезный вопрос, потому что многие перестали отражать в табеле учета рабочего времени переработку сверх установленной ее продолжительности. Это связано с тем, что ранее переработку, в случае когда за нее не предоставлялся дополнительный отпуск, можно было компенсировать работнику посредством оплаты сверхурочных работ. Именно для этого необходимо было четко знать количество часов, отработанных сверх установленной продолжительности рабочего времени. Теперь же, когда указанное правило отменили и дополнительный отпуск предоставляется вне зависимости от числа сверхурочных часов, на правильность заполнения табеля рабочего времени работодатели перестали обращать внимание. Однако это неправильно. Статья 91 ТК РФ продолжает действовать, и она говорит о том, что вне зависимости от того, какой режим рабочего времени установлен на данном предприятии, соответствующий учет рабочего времени необходимо вести, и обеспечивать это должен именно работодатель. Следовательно, в табеле учета рабочего времени необходимо проставить столько часов, сколько сотрудник проработал сверх установленной продолжительности рабочего времени.

– Если работник не привлекался к работе в режиме ненормированного рабочего времени, обязан ли ему работодатель предоставлять дополнительный отпуск лишь на том основании, что его должность указана в перечне таких должностей и в трудовом договоре есть условие о ненормированном рабочем дне?

– Дело в том, что некоторые работодатели считают, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день можно предоставить только тогда, когда налицо переработка. Между тем в статье 119 ТК РФ прописано, что если работник занимает должность с прописанным в трудовом договоре ненормированным рабочим днем, то дополнительный отпуск работодатель ему предоставить обязан вне зависимости, была ли фактическая переработка или нет.– Может ли работодатель поставить продолжительность дополнительного отпуска работников с ненормированным рабочим днем (в целом не менее трех календарных дней) в зависимость от количества времени, отработанного ими сверх установленной продолжительности рабочего времени? Например, если переработка сотрудника составила от 0 до 10 часов в год, то ему предоставляется отпуск в 3 календарных дня, а если 11-20, – то 5 календарных дней.– Работодатель вправе прописать этот вопрос в коллективном договоре, соглашении или в локальном нормативном акте. Однако приведенный вариант мне кажется неперспективным. Согласно такому документу сотрудник, которому установлен режим ненормированного рабочего дня, но проработавший фактически без переработок, вообще может лишиться отпуска. А это неправильно, поскольку отпуск за сверхурочную продолжительность рабочего времени предоставляется вне зависимости от переработки. И, кстати, Правительство РФ в своем постановлении от 11.12.2002 № 884 указывает на то, что право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от режима работы в условиях ненормированного рабочего дня. Следовательно, даже если у него нет переработки, этот отпуск по закону ему все равно полагается. Поэтому какой смысл устанавливать продолжительность отпуска в зависимости от часов переработки, если даже без нее он должен быть предоставлен? Однако если работодатель решил прописать такую зависимость, то я не могу сказать, что это решение незаконно.

– Должность работника с 40 часовой рабочей неделей, работа которого носит разъездной характер, внесена в перечень должностей, для которых может устанавливаться ненормированный рабочий день. Кроме того, в трудовом договоре с ним также прописано его право самостоятельно устанавливать продолжительность своего рабочего дня. Будет ли учитываться как переработка участие данного работника в дорожно-транспортном происшествии в ночное время суток?

– На этот вопрос трудно ответить, не зная обстоятельств конкретной ситуации.

Если речь идет о работнике, у которого имеет место постоянное превышение нормального рабочего времени, то его рабочий день не нормирован. Специфика же его трудовой функции такова, что он может самостоятельно определять, будет ли он работать сверх установленной для него продолжительности рабочего времени (и его право самостоятельно принимать решение о переработке определено в трудовом договоре с ним). В такой ситуации ночное ДТП войдет в часы переработки, и их следует рассматривать как рабочее время.

Но если в трудовом договоре не зафиксировано, что работник самостоятельно принимает решение о переработке, тогда вступает в силу статья 101 ТК РФ, согласно которой переработка возможна только по решению работодателя. Поэтому если в данной конкретной ситуации распоряжения работодателя о переработке не было, то признать правомерность этой переработки невозможно.

– В статье 101 ТК РФ указано, что ненормированный рабочий день может устанавливаться также соглашениями. О каких именно соглашениях идет речь?

– В этой статье действительно говорится о соглашениях. В частности, в ней указано, что перечень должностей с ненормированным рабочим временем устанавливается коллективным договором, соглашениями (во множественном числе) или локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. То есть под соглашениями здесь понимаются соглашения разного уровня, которые заключаются между объединениями работодателей и профсоюзами, которые еще называют актами социального партнерства. Они могут быть как федерального, так и регионального уровня. К ним же следует относить отраслевые, территориальные соглашения. И если в таких соглашениях решен вопрос о ненормированном рабочем дне, то именно ими и стоит руководствоваться.

Поэтому в статье 101 ТК РФ говорится не о соглашении, которое заключается между работником и работодателем, а о соглашениях, которые заключают объединения работодателей с соответствующими профсоюзами.

– Первоначально должность сотрудника не входила в перечень должностей, которым может устанавливаться ненормированный рабочий день. Но спустя какое-то время работодатель принимает решение добавить ее в указанный список. Может ли сотрудник отказаться от ненормированного рабочего дня или вообще от внесения изменений в трудовой договор?

– В данном случае ничего нельзя решить императивным путем, только лишь с согласия самого сотрудника. Если, поступая на работу, сотрудник подписал трудовой договор, в котором не были прописаны условия ненормированного рабочего времени, то он вправе отказаться от внесения в него соответствующих правок в дальнейшем. Если же работник дает свое согласие на изменение рабочего времени, тогда с ним заключается соглашение о дополнительном обязательном условии трудового договора или это условие прописывается в перечне должностей с ненормированным рабочим временем.

– Распространяется ли на сотрудников с ненормированным рабочим днем требование о соблюдении правил внутреннего трудового распорядка? В частности, о режиме рабочего дня, о времени начала и окончания работы, начала и окончания перерывов для отдыха?

– Хочу подчеркнуть, что согласно статье 101 ТК РФ ненормированный режим рабочего времени подчиняется общим правилам поведения и правилам, определяющим режим рабочего времени. Таким образом, сотрудник с ненормированным рабочим днем обязан вовремя приходить на работу, уходить после окончания рабочего времени, пользоваться обеденными перерывами, не привлекаться к работе в выходные и праздничные дни, а если и привлекаться, то только при соблюдении условий, предусмотренных статьей 113 ТК РФ. То есть никакой разницы между сотрудниками с нормированным и ненормированным рабочим днем нет.

– Если несчастный случай с работником произошел за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (например, по пути из суда поздно вечером на юриста напали), является ли он связанным с производством?

– Нужно иметь в виду, что необходимо выяснить конкретные обстоятельства инцидента. Если работник выполнял свою трудовую функцию и именно с этим связана его переработка, то тогда налицо несчастный случай, который связан с производством. А если он после работы отправился по своим личным делам и с ним произошел несчастный случай, то здесь нет никакой связи с производственной функцией, поэтому случай не будет считаться связанным с производством.

– Уточните, пожалуйста, могут ли переработки в режиме ненормированного рабочего времени (если они происходят систематически/постоянно) быть переквалифицированы судом в сверхурочную работу с производством в пользу работника соответствующих выплат?

– Превышение установленной продолжительности рабочего времени возможно как путем сверхурочных часов, так и путем привлечения работника к работе в условиях ненормированного рабочего времени. Но одно другое исключает. Именно поэтому вне зависимости от того, сколько часов работник с режимом ненормированного рабочего времени перерабатывает, эти часы не могут быть переквалифицированы как сверхурочные. Ведь ненормированный рабочий день – это режим, когда работник работает с переработкой, не подлежащей денежной компенсации.

Однако в случае постоянных переработок суд может поставить вопрос о том, что необходимо пересмотреть должностную инструкцию, чтобы работник мог выполнять свои обязанности без постоянной переработки. Но, еще раз повторюсь, суд не может признать данную переработку сверхурочными часами.

 

www.tspor.ru

Подписчики журнала, которые по каким-либо причинам не приняли участия в вебинаре «Ненормированный рабочий день: ошибки работодателей и как их избежать», организованном «ТС», могут ознакомиться со всеми вопросами, которые были затронуты на мероприятии, на сайте www.tspor.ru в разделе «Вебинары». Там же доступна для просмотра видеозапись выступления.

В разделе «Вебинары» на сайте «ТС» подписчики журнала имеют возможность просмотреть видеозапись on-line конференции «Трудовой договор в интересах работодателя», которая была проведена 08.12.2010. Спикер вебинара Буянова Марина Олеговна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист города Москвы, доктор юридических наук, рассказала участникам:
– как составить трудовой договор таким образом, чтобы не было претензий со стороны работников и контролирующих органов;
– как внести изменения в его условия, определенные сторонами, без последствий;
– и, главное, как решить поставленные задачи в рамках закона, но в интересах работодателя.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.