Заемный труд: запрет или регулирование

167
Законопроект, внесенный на рассмотрение в Госдуму депутатами А. К. Исаевым и М. В. Тарасенко, вызывает не менее острые дискуссии, чем законопроект РСПП1. Оба эти документа имеют своей целью усовершенствовать действующую редакцию Трудового кодекса. Но на этом их общность заканчивается. Вниманию читателей «ТС» предлагаем позицию экспертов по законопроекту А. К. Исаева и М. В. Тарасенко, которая высказывалась на круглом столе, организованном Комитетом по труду и социальным отношениям Госдумы РФ 11.04.2011.

Исаев: Основная цель законопроекта – пресечь возможное уклонение работодателей от заключения трудовых договоров, в частности, используя схему заемного труда. Последняя может показаться безобидной, но ее следует воспринимать в контексте тех инициатив, которые выдвигают представители предпринимательского сообщества и иные заинтересованные лица. Например, они предлагают повысить пенсионный возраст, сократить гарантии при увольнении, упростить процедуру заключения срочных трудовых договоров, освободить работодателей от бремени по оплате работникам времени сдачи экзаменов, если их обучение изначально финансируется не работодателем, отменить квотирование иностранной рабочей силы и установить фиксированный страховой взнос в отношении данной категории работников.

Такие инициативы выдаются за модернизацию законодательства и создание гибкого рынка труда. Однако, на мой взгляд, это лишь попытка легализовать способы уклонения работодателей от обременительных для них трудовых отношений. Аргумент, что заемный труд позволяет более эффективно расходовать средства, несостоятелен, поскольку означает: снизить затраты на работника и меньше платить государству.

Аналогичен вывод о тезисе, что бизнес нужно защищать. Одно из главных предназначений государства – требовать от предпринимателей создания рабочих мест с достойными условиями труда. Если они на это не способны, то в силу конкурентной борьбы не должны участвовать в данных отношениях.

При этом отметим, что разработанный законопроект запрещает не все формы использования рабочей силы одного предприятия другим. Для этого мы предлагаем дополнительно определить виды деятельности, где подобная схема вполне правомочна.

Инициатива 1

Дополнить ст. 8 Закона РФ от 19.04.1991 №1032-1«О занятости населения в Российской Федерации» (далее – Закон о занятости) запретом всем организациям по содействию в трудоустройстве, в том числе негосударственным, заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью в дальнейшем их предоставить другим организациям или индивидуальным предпринимателям для использования их личного труда.

Сафонов: Любой предприниматель стремится оптимизировать свои расходы. Не менее естественно, что он ищет выгодные для него формы взаимодействия с работником. Заем персонала, привлекаемого на временные рабочие места, чтобы предприятие не простаивало, уже давно приобрел масштабный характер. Безусловно, такая форма взаимоотношений неприемлема, например, на особо опасных объектах или с вредными факторами воздействия. Однако особенности отношений по временному предоставлению персонала требуется урегулировать. И не по месту заключения трудового договора, а по месту его фактического исполнения заемным работником услуг или работ. Законопроект не решает довольно острые вопросы, например, о том, кто несет ответственность за соблюдение режима работы и отдыха, требований охраны труда (кто проводит инструктаж, обеспечивает средствами индивидуальной защиты и т.д.) и проч. А ведь ответы на них положены в основу расчета гарантированных работникам компенсаций. В этой связи видится необходимой доработка главы 55 ТК РФ. Более того, предлагаемое изменение противоречит Закону о занятости. Не отвергая общего посыла, законопроект, конечно, необходимо серьезным образом доработать.

Нуртдинова: На мой взгляд, это достаточно взвешенная инициатива с той точки зрения, что она запрещает все формы заемного труда, кроме аутсорсинга. Другое дело – воплощение идеи не очень удачное. Я бы предложила попробовать использовать термин «посредничество в сфере трудовых отношений», под которым следует понимать заключение трудового договора без цели использования труда работника, а с целью передачи его другому работодателю. Именно этот формат отношений нужно запретить законодательным путем. Можно включить в Трудовой кодекс более развернутую дефиницию работодателя. Определить его как субъекта, не просто вступающего в отношения с работником, но использующего его труд в своих интересах и в своей хозяйственной деятельности. Таким образом, будет создан четкий ориентир для правоприменителя.

Бороздна: Прямой запрет заемного труда малоэффективен. Более того, в силу ст. 11 ТК РФ уже сегодня существует прямой запрет подмены трудовых отношений гражданско-правовыми. Ответственность за его нарушение установлена ст. 5.27 КоАП РФ. Вместо запрета необходимо грамотно легализовать уже давно фактически существующие и широко используемые альтернативные способы привлечения работников. В частности, в главе 55 ТК РФ можно выделить три основных блока таких отношений:
– привлечение непрофильных или временных работников при помощи организаций по содействию в трудоустройстве (с обязательной аккредитацией таких организаций);
– прикомандирование высококвалифицированных специалистов и экспертов из одной организации в другую внутри России; и
– прикомандирование (так называемый «секондмент») высококвалифицированных иностранных специалистов из иностранных компаний в Россию.

Во всех таких случаях работник состоит в трудовых отношениях со своим прямым работодателем и его трудовые права уже сегодня защищены. Но если данные варианты взаимоотношений будут урегулированы, это позволит исключить все риски как для работника, так и для работодателя и его контрагента (заказчика).

Трудовое законодательство РФ должно быть современным, гибким и учитывающим интересы и государства, и работников, и работодателей. Подчеркну, что в рамках нынешней либерализации миграционного законодательства, направленной на повышение инвестиционной привлекательности России, легализация прикомандирования («секондмента») высококвалифицированных иностранных специалистов крайне необходима.

Куликов: Категорично говорить «нет» заемному труду нельзя, так как это апробированная на практике форма нормальных взаимоотношений между работником и работодателем.

Вопросы баланса между непосредственно трудовыми отношениями, отношениями заема персонала и гражданско-правовыми отношениями конкретного лица и организации – проблема, требующая дополнительного исследования и решения. Предлагаемое изменение ст. 8 Закона о занятости существенно ограничивает деятельность негосударственных предприятий по содействию в трудоустройстве населения. Более того, по всей видимости, это вызовет бездоговорное оформление отношений. Поэтому следует, наоборот, дать законодательное определение таких организаций и их полномочий в этой сфере. Например, идентифицировать их как юридические лица, оказывающие услуги по вопросам профессиональной ориентации и психологической поддержке безработных граждан, по содействию их трудоустройству, а также по подбору персонала на основе запросов работодателей, и управомоченные заключать трудовые договоры с гражданами, направляемыми в дальнейшем на работу в сторонние организации, к индивидуальным предпринимателям, физическим лицам.

Абузов: Заемный труд – это инструмент современного бизнеса, причем очень эффективный, который дает выгоды не только работодателям, но и работникам, и государству в том числе. Прежде чем запрещать заемный труд, нужно сначала понять, готов ли к этому ТК РФ, точнее дает ли данный законодательный акт адекватную альтернативу работодателям, соответствующую реалиям и потребностям бизнеса. Я думаю, те, кто ежедневно применяют ТК РФ, однозначно скажут – нет. Нужен баланс между правом и потребностями бизнеса, который обеспечит соблюдение прав работников без кардинальных запретов. Ведь заемный труд в цивилизованном виде дает обществу дополнительные рабочие места, государству – налоги и т. д. Так зачем же терять эти выгоды?

Инициатива 2

Предоставить ГИТ право переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой, если регулируемые им отношения содержат признаки, предусмотренные ст. 15 и 56 ТК РФ. При этом в ст. 56 ТК РФ предлагается включить положение о том, что работодателем признается то лицо, для которого производится работа (за рядом исключений).Куликов: Данная инициатива не может быть поддержана. Действующей редакцией ТК РФ дано четкое понятие трудовых отношений и установлены их характерные черты. Этого вполне достаточно, чтобы разграничить гражданско-правовые и трудовые отношения, что подтверждается и правоприменительной практикой. Кроме того, предлагаемые изменения в ст. 56 ТК РФ не дают ответа, о чем конкретно будет договор между работником и фактическим работодателем, на каких условиях следует выполнять работу для последнего и проч. Не учитывается здесь и то, что работник, как равноправная сторона договора, должен, прежде всего, дать свое согласие на заключение трудового договора. По смыслу предлагаемых изменений от него волеизъявления никто не ждет.Предоставление ГИТ полномочий принимать решения о признании гражданско-правовых договоров трудовыми также не находит у нас поддержки, поскольку разрешать спор о праве является исключительной прерогативой суда.Нуртдинова: Отрыв фактического допущения работника к работе от его оформления – один из аспектов проблемы несоблюдения работодателем формальных требований законодательства. На сегодняшний день фактическое допущение – это основание возникновения трудовых отношений. И не важно, что после этого происходит между работодателем и работником: подписывают ли они трудовой или гражданско-правовой договор, либо никакого не заключают. Трудовые отношения возникли, и, значит, есть серьезная основа для защиты прав работника. Поэтому указания на конкретные случаи излишни. Сам термин «фактическое допущение» охватывает все возможные случаи в их полноте.На мой взгляд, достаточно упомянуть, что если возник спор, то признание отношений трудовыми осуществляется судом, а не ГИТ.Во-первых, это априори спор: ведь не всегда под гражданско-правовым договором подразумевается трудовой. Возможно, стороны действительно были нацелены на гражданско-правовые отношения.Во-вторых, не только работодатели, но и работники могут злоупотреблять своими правами, пытаться вводить в заблуждение для своей корыстной выгоды.Для ГИТ это не характерный профиль деятельности, данный орган вмешивается только при очевидных и явных нарушениях трудового законодательства. Кстати, обоснованным будет закрепить на законодательном уровне идею о презумпции трудовых отношений. Если у суда возникают сомнения, являются отношения трудовыми или гражданско-правовыми, и нет возможности четко идентифицировать их характер, они должны рассматриваться как трудовые.Бороздна: Согласна, что целесообразно установить четкие критерии для разграничения трудовых и гражданско-правовых отношений, поскольку сейчас существует большое поле для противоречивого толкования. Об этом свидетельствует и судебная практика. А вот наделение ГИТ дополнительными полномочиями по переквалификации гражданско-правовых договоров нецелесообразно. Даже суду в ходе длительного разбирательства бывает сложно выявить характер отношений, тем более это будет трудно сделать в рамках краткосрочной проверки. Более того, такой подход идет вразрез с государственными инициативами по снижению произвола со стороны проверяющих органов и борьбе с коррупцией. Поэтому данный вопрос должен решать только суд.Абузов: Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой или же квалификация фактически сложившихся правоотношений представляет собой так называемый спор о праве. Такой спор, безусловно, должен разрешаться исключительно судами в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Наделение ГИТ полномочием переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой приведет к массовым необоснованным предписаниям в адрес работодателей. В итоге эти споры все равно дойдут до судов, так как работодатели будут вынуждены обжаловать действия и предписания ГИТ. При этом вполне очевидно, что работодатели вряд ли будут обращаться в вышестоящие ГИТ, а пойдут сразу в суд, что существенно прибавит работы для судей. Безусловно, нельзя забывать и о коррупционных рисках в этой связи. Подобная инициатива не решает проблемы, а скорее усугубляет уже существующие, причем в очередной раз за счет работодателей.Инициатива 3Статьи 60, 61, 67 ТК РФ о вступлении трудового договора в силу дополнить нормой о фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению не только представителя работодателя, но и иных лиц, выполняющих «от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции».Куликов: Слишком неопределенно расширяется круг представителей работодателя, которые могут принимать решение о фактическом допущении работника к работе. Кроме того, на наш взгляд, неправомерно использовать понятие «организационно-распорядительные функции», которое в Трудовом кодексе не раскрывается.Нуртдинова: Упоминание о некоем уполномоченном лице, которое осуществляет некоторые организационно-распорядительные функции от имени работодателя, – очень громоздкая формулировка, и она нас очень далеко уводит от работодателя. В трудовом праве уже существует устоявшаяся конструкция: от имени работодателя – юридического лица действует его орган, – как правило, исполнительный, – который может делегировать свои полномочия отдельным должностным лицам организации. Этого вполне достаточно и согласуется с нормами гражданского права. То есть можно ограничиться формулой «работодатель и иные должностные лица, уполномоченные на осуществление организационно-распорядительных функций». Ведь работнику все равно, кто его допустил до работы, а ответственность в итоге несет непосредственно работодатель, а не конкретное лицо, допустившее его до работы. Более того, формулировку следует сократить: гражданин допущен к работе, и ответственность за это несет работодатель вне зависимости от того, кто конкретно его допустил.Чтобы эту конструкцию уравновесить и учесть интересы работодателя, предлагаю предусмотреть, что в том случае, когда работник допущен ненадлежащим лицом, используется упрощенная процедура увольнения по ст. 84 ТК РФ. Либо ввести специальное основание увольнения для этого случая. Но речь, конечно же, не должна идти о признании такого договора недействительным, поскольку труд затрачен, он должен быть оплачен, а обязательные платежи в бюджет внесены.Сафонов: Установление дополнительного запрета на допущение к работе работника без ведома или поручения работодателя или ненадлежащим должностным лицом представляется излишним, поскольку эти действия и так являются нарушением Трудового кодекса.Инициатива 4Если фактически допущенному к работе без ведома или поручения работодателя (его представителя) лицу отказали в заключении трудового договора, то ему выплачивается моральный вред, поскольку ненадлежащее должностное лицо таким допуском ввело его в заблуждение.Нуртдинова: Моральный вред – это категория достаточно четкая и связана только с нарушением прав. Никакого нарушения трудовых прав введением гражданина в заблуждение не происходит, так как их как таковых у него еще нет. Он не приобрел статус работника. Кроме того, моральный вред нужно доказывать. Поэтому в такой ситуации мне представляется два выхода: либо презюмировать его наличие, не говоря о введении в заблуждение, и просто исходить из самого факта допущения работника к работе ненадлежащим лицом, либо установить обязанность выплатить ему повышенное выходное пособие.Куликов: В соответствии с российским законодательством только суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, может устанавливать факт наличия морального вреда и размеры его возмещения. Поэтому с подобной императивной нормой нельзя согласиться.Сафонов: Действующая редакция ст. 237 ТК РФ содержит гарантию судебной защиты прав работника с компенсацией ему морального вреда во всех случаях его причинения неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе при необоснованном отказе в заключении трудового договора. Поэтому данный вопрос в дополнительном правовом регулировании не нуждается.

Инициатива 5

Ввести в КоАП РФ новую статью об ответственности за уклонение от заключения трудового договора.

Куликов: Нормой ст. 5.27 КоАП РФ уже охватывается ответственность работодателя за данное правонарушение. Целесообразным будет скорее выделить отдельную главу в КоАП РФ, где предусмотреть ответственность за нарушение конкретных норм трудового законодательства.

Сафонов: Действительно, в силу норм Трудового кодекса уклонение работодателя от заключения трудового договора является нарушением законодательства и образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.27 КоАП РФ.

Бороздна: Считаю, что подобная мера не даст искомого результата. Для того чтобы работодатели не уклонялись от заключения трудовых договоров, следует создать условия, при которых им будет выгодно и удобно это делать. К примеру, основания для заключения срочных договоров должны быть расширены так, чтобы у работодателей, наконец, появилась реальная возможность принимать работников, которые не требуются на постоянной основе, на определенный срок. Сейчас такой возможности практически нет, поэтому работодателям и приходится изыскивать альтернативные варианты. Что касается «треугольных» вариантов найма работников, когда компания-заказчик использует труд работника другой компании, то в случае легализации таких отношений вопрос о привлечении к ответственности за отсутствие прямого трудового договора просто не возникнет.

 

Эксперты

_________________________
1 О позиции экспертов по законопроекту РСПП, которая была высказана на круглом столе, организованном кафедрой трудового права ГУ-ВШЭ 16.02.2011, читайте в № 3 «ТС» за 2011.
_________________________

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль