Аттестация работника: неэтичное поведение не влияет на оценку его деловых качеств

187
Одно из самых распространенных оснований увольнения по инициативе работодателя – несоответствие работника занимаемой должности. И здесь во главу угла ставится локальный нормативный акт о проведении аттестации. Какие возможности есть у работодателя при его утверждении, «ТС» обсудили с Ратнером Дмитрием Гариевичем, адвокатом АБ «Шпехт Рехтсанвальт Гмбх», членом Адвокатской палаты Московской области и Адвокатской палаты Франкфурта-на-Майне (Германия), LL.M.

– В крупных организациях нередко принимается несколько локальных нормативных актов о проведении аттестации: один общий, другие – по структурным подразделениям. Насколько эффективна такая практика?

– Если положений об аттестации сотрудников несколько, то, конечно, могут возникнуть расхождения между этими актами. При этом необходимо обратить внимание, что положение об аттестации должно действовать в отношении всех работников организации.

Издание специального локального акта, действие которого распространяется только на сотрудников обособленного подразделения, следует четко обосновать, чтобы у суда не возникало подозрения в дискриминации какой-либо группы работников по территориальному или структурному признаку. Любые условия такого положения, отличающиеся от общего локального нормативного акта об аттестации, в основу которых не положены особенности деловых качеств сотрудников, не будут применяться в соответствии с требованиями ст. 3 ТК РФ.

– Будет ли различаться юридическая сила этих документов?

– Как таковых различий в юридической силе этих локальных актов я не вижу, поскольку они принимаются одним и тем же органом – уполномоченным представителем работодателя. И даже если положение об аттестации структурного подразделения утвердит в силу имеющихся у него полномочий его руководитель, то оно будет иметь такую же юридическую силу, как и в случае, если бы подписывалось самим генеральным директором организации.

Другим фактором, влияющим на юридическую силу локального нормативного акта, могло бы быть время его принятия: более поздний документ отменяет более ранний. Но ввиду того, что нормы положения об аттестации обособленного подразделения являются исключением из общего правила регулирования и действуют только в части специфики деловых качеств его сотрудников, они не могут заменить положения, носящие общий характер, из-за указанного временного критерия.

– Иными словами, поскольку локальный нормативный акт об аттестации структурного подразделения содержит исключение из общего правила, при возникновении расхождений между этими положениями по одному вопросу будет применяться первый?

– Совершенно верно, при наличии общих и специальных норм применению подлежат последние с учетом их действительности. Если нормы положения об аттестации сотрудников обособленного структурного подразделения носят дискриминационный характер, опираться следует на общую норму, изложенную в положении об аттестации сотрудников всей организации.

– Можно ли использовать аналогию норм локальных нормативных актов о проведении аттестации работников одного структурного подразделения, если обнаружен правовой пробел при проведении аттестации работников другого (например, о сроках)?

– Ответить однозначно на этот вопрос невозможно, поскольку по общему правилу специальные нормы (нормы-исключения) не применяются по аналогии. Хотя мы неоднократно наблюдаем, как суды прибегают к аналогии специальных норм в гражданском праве. Поэтому решение данной проблемы остается на судейское усмотрение в зависимости от конкретных обстоятельств каждого дела. При этом я считаю, что возможность применения нормы положения об аттестации сотрудников обособленного структурного подразделения в качестве общей нормы является исключением. Судами такая практика вряд ли будет признана правомерной.

– У некоторых работодателей в локальных нормативных актах зафиксировано, что аттестация может проводиться внепланово при выявлении фактов, указывающих на низкую квалификацию сотрудника, не позволяющую ему выполнять служебные обязанности по занимаемой должности. Какие факты могут указывать на недостаточность квалификации?

– Кодекс законов о труде РФ от 1971 г. предусматривал в качестве основания для увольнения работника его низкую квалификацию. При этом данное понятие в законе не раскрывалось и потому вызывало острые дискуссии как в юридическойлитературе, так и в правоприменительной практике. На мой взгляд, назвать универсальные факты вряд ли возможно, поскольку для каждой должности они будут своими. Но к ним, безусловно, относятся изготовление бракованной продукции, жалобы от клиентов, частое выявление недостатков в работе и т. п. Низкая квалификация должна быть подтверждена соответствующими объективными данными, например, справкой о невыполнении норм труда без уважительных причин, актом о выпуске бракованной продукции, о несвоевременном и недоброкачественном выполнении заданий работодателя, ошибках в процессе работы и т. д.

– А что суд может не признать в качестве свидетельства низкой квалификации работника?

– Пленум Верховного Суда РФ еще в постановлении от 22.12.1992 № 16 указал, что недопустимо увольнение по указанным мотивам работников, не имеющих необходимого производственного опыта из-за непродолжительного трудового стажа либо в силу отсутствия специального образования, если оно согласно закону не является обязательным условием для заключения трудового договора. Выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. И несмотря на то, что это мнение было высказано еще в свете Кодекса законов о труде от 1971 г., оно более чем применимо и к вопросу об аттестации сотрудников в соответствии с новым Трудовым кодексом РФ.

– Следует ли работодателю в положении об аттестации сотрудников детализировать норму об их внеплановой аттестации примерным списком таких фактов?

– Безусловно, это нужно сделать. В локальном нормативном акте рекомендуется указать факты, которые могут стать основанием для проведения досрочной аттестации. Более того, в документе необходимо четко прописать, как эти основания должны быть подтверждены. В то же время я не советую определять их односложно – именно как «факты, свидетельствующие о низкой квалификации».

– Какие еще основания работодатели могут указать в локальном нормативном акте для проведения внеплановой аттестации?

–Основанием для проведения внеплановой аттестации могут быть:

докладная записка руководителя подразделения в случае невыполнения сотрудником требований должностной инструкции, его приказов и распоряжений;документально зафиксированное нарушение правил внутреннего трудового распорядка;необходимость выявления объективных причин неудовлетворительной работы одного или нескольких работников;выбор на объективной основе работника, квалификация и профессиональные качества которого позволяют ему занять более высокую должность;просьбы самого работника, если он желает получить вышестоящую должность или заявить о себе как о кандидатуре на выдвижение;факты изготовления бракованной продукции или постоянные жалобы клиентов;необходимость внести изменения в штатное расписание организации или систему оплаты труда;проведение мероприятий по сокращению численности или штата организации для определения уровня производительности или квалификации работников, подлежащих увольнению;факты грубых нарушений норм и правил техники безопасности;происшествие с тяжелыми последствиями;прохождение профессионального обучения или переобучения за счет работо-дателя;перерыв в работе сотрудника более одного года.

– Встречались ли в Вашей практике в таких локальных нормативных актах формулировки, которые можно было неоднозначно трактовать?

– Примером может являться расплывчатость понятия «низкая квалификация», о которой мы уже говорили выше. Как показывает практика, чаще всего работодатели не включают обязанность работника проальальномном ходить аттестацию в его трудовой договор, а без такого условия в договоре забывают согласовать локальный нормативный акт в соответствии с порядком учета мнения представительного органа, установленного ст. 372 ТК РФ.

– Признает ли суд правомерным увольнение работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если результаты проведенной плановой проверки говорили о соответствии работника занимаемой должности, а внеплановая показала отрицательный результат? Влияет ли на решение суда временной промежуток между первым и вторым мероприятием?

– Если несоответствие работника занимаемой должности установлено, работодатель вправе его уволить по указанной статье. Результаты досрочной аттестации имеют такую же юридическую силу, как и очередной.

Признает ли суд правомерным такое увольнение или нет, зависит от множества факторов, вытекающих из конкретной ситуации. В том числе суд будет оценивать и промежуток времени, прошедший между очередной и досрочной аттестацией. Безусловно, чем меньше будет продолжительность этого интервала, тем больше сомнений возникнет у суда в достоверности результатов последней.

– Имеется ли здесь злоупотребление правом со стороны работодателя (мол, первое было проведено «для галочки», а второе – из-за неприязни к конкретному работнику)?

– Вопрос доказывания злоупотребления правом со стороны работодателя – это всегда вопрос конкретных обстоятельств определенной ситуации. Так, например, работник может прибегнуть к показаниям свидетелей, результатам проверки, проведенной прокуратурой и государственной инспекцией труда, указать на несоответствия и нарушения в текстах документов, которыми оформлено расторжение трудовых отношений с ним, и т. д.

– Может ли повлиять на разрешение трудового спора (оспаривание увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) то выявленное во время аттестации обстоятельство, что при найме работник не обладал определенными знаниями (например, иностранным языком), хотя согласно квалификационным требованиям, содержащимся в его должностной инструкции, их наличие обязательно?

– Перед заключением трудового договора работник знакомится со своими должностными обязанностями. Подписывая документы, он тем самым подтверждает свое соответствие требованиям, установленным для его должности. На работодателя не возлагается обязанность проведения аттестации работника при приеме на работу. Поэтому я не вижу никаких препятствий для увольнения работника в рассматриваемом случае. В этом и заключается суть аттестации – проверить его соответствие занимаемой должности. Решение проводить ее при приеме на работу или в другие сроки является правом работодателя.

– Можно ли признать несоответствующим занимаемой должности работника, допускающего нарушения профессиональной этики?

– Здесь очень важно понимать обстоятельства, которые могут быть приняты во внимание членами аттестационной комиссии для принятия решения. Все они относятся к деловым качествам работника и носят сугубо объективный характер: квалификация, уровень образования, опыт работы, состояние здоровья и т. д. (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).

Данный критерий объективности и является основным отличием от положений, призванных пресечь действия работника, обусловленные виновным характером его поведения. Примером последнего может служить нарушение работником норм трудовой дисциплины, положений профессиональной этики, совершение им аморальных поступков и т. д.

Работодатель вправе предусмотреть, что виновное поведение работника может послужить причиной для проведения его внеплановой аттестации.

Но необходимо обратить внимание на то, что неэтичное поведение ни при каких обстоятельствах не может приниматься во внимание для признания работника несоответствующим занимаемой им должности вследствие его недостаточной квалификации. Такое поведение является основанием только для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, в том числе и в виде увольнения по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

– А каких работников нельзя уволить по результатам аттестации?

– Например, беременных женщин; женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет; одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет; других лиц, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет без матери. Это прямо установлено в ст. 261 ТК РФ.

– Еще вопрос – о досудебном обжаловании результатов аттестации (например, на имя руководителя организации). Будет ли правомерным закрепление его обязательного соблюдения в локальном нормативном акте?

– Обжалование решения аттестационной комиссии расценивается судами как индивидуальный трудовой спор (см., например, определение Московского областного суда от 21.09.2010 по делу № 33-18328).

При этом ГПК РФ различает последствия реализации судебной защиты и соблюдения обязательного досудебного урегулирования спора. В отношении оспаривания решения аттестационной комиссии досудебный порядок законодательством не предусмотрен. Если работодатель установит такую обязанность работника в трудовом договоре или локальном нормативном акте, то это будет ограничивать право последнего на обращение в суд, следовательно, ухудшать его положение по сравнению с установленным действующим законодательством. В соответствии со ст. 57 ТК РФ подобное условие будет недействительно.

В то же время, если все же в тексте указанных документов оно содержится, это не будет являться для работника препятствием для обращения в суд без соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

– Не признает ли суд это условие уловкой работодателя, чтобы оттянуть подачу иска работником в суд и затем заявить о пропуске срока для обращения в суд за защитой?

– Суд по заявлению работника всегда может признать причины пропуска срока обращения уважительными. Однако обращение в правоохранительные или иные органы, в том числе в государственную инспекцию труда, как правило, не признается судами уважительной причиной для восстановления пропущенного срока.

Следовательно, существует большая вероятность, что обращение работника к работодателю с жалобой на решение аттестационной комиссии также не будет расцениваться судом в качестве уважительной причины пропуска срока обращения в суд. Дело в том, что подобное обжалование тоже объективно не мешает работнику обратиться в суд за защитой своего права в установленный законом срок.

Личные вопросы

– Где Вы провели свой летний отпуск?

– На берегу океана. Люблю мощь этой водной стихии.

– Что помогает Вам быстрее войти в рабочий ритм после отпуска?

– Мои коллеги, которые всегда упорно работают. Своим трудолюбием они заряжают меня желанием работать.

– Что именно Вам нравится в судебном процессе?

– Наблюдать, как с каждым годом меняется наше правосудие к лучшему. В частности, решения становятся более содержательными и мотивированными.

– Какой фильм Вы недавно смотрели и чем он Вам запомнился?

– Из недавно просмотренных – документальный фильм Эмира Кустурицы о Диего Марадоне. Комментировать не буду. Просто посмотрите его, он не оставит вас равнодушным.

– Когда и как Вы поняли, что хотите стать юристом-адвокатом?

– У меня дед был адвокатом, и мой отец хотел, чтобы я тоже им стал. Сегодня могу с уверенностью заявить, что с подачи моих родителей выбрал правильный профессиональный путь.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль