Бремя содержания помощника адвоката

294
В публикациях об адвокатской деятельности высказана некоторая озабоченность по поводу следующего положения Закона об адвокатуре1 в отношении помощников адвоката, работодателем у которых является адвокатское образование не в форме адвокатского кабинета: «...бремя содержания помощника полностью ложится не на конкретного адвоката, а на адвокатское образование в целом, с которым помощник адвоката заключил трудовой договор»2. Действительно, не логично оплачивать чей-то труд, не используя его в своих интересах. Указанную озабоченность можно было бы разделить, если бы не выявленные нюансы.

Специальные положения закона, касающиеся помощника адвоката

Напомним правила, содержащиеся в Законе об адвокатуре, регламентирующие правоотношения между адвокатским сообществом и помощником адвоката:

в стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа в качестве помощника адвоката (подп. 10 п. 4 ст. 9);Совет Федеральной палаты адвокатов содействует повышению профессионального уровня адвокатов, разрабатывает единую методику профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов, помощников адвокатов и стажеров адвокатов (подп. 5 п. 3 ст. 37).

Кроме этих двух положений в ст. 27 Закона об адвокатуре изложены и конкретные правила о возникновении правоотношений помощника адвоката с работодателем и некоторые его права и обязанности, а именно:

адвокат вправе иметь помощников. Помощниками адвоката могут быть лица, имеющие высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование, за исключением лиц, указанных в п. 2 ст. 9 Закона (п. 1). На приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности не вправе претендовать лица, в установленном порядке признанные недееспособными или ограниченно дееспособными и имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.

Здесь следует обратить внимание на не совсем удачное изложение указанного положения Закона. Оно не буквально и, следовательно, не конкретно ограничивает допуск к работе по перечисленным признакам лиц, претендующих на должность помощника адвоката, а расширительно приравнивает их к иной социальной группе, не относящейся к разряду работников.

Дело в том, что лицо, претендующее на статус помощника адвоката, может и не планировать получение статуса адвоката как особого публичного лица, относящегося к профессиональной категории либеральных исполнителей услуг. Тем не менее претендент на должность помощника адвоката априори приравнен к статусу адвоката по ограничительным признакам допуска к работе именно этой категории исполнителей социальных услуг.

По нашему мнению, логичнее было бы указать эти ограничительные условия приема на работу непосредственно в статьях, посвященных как помощнику, так и стажеру адвоката:

помощник адвоката не вправе заниматься адвокатской деятельностью (п. 2);помощник адвоката обязан хранить адвокатскую тайну (п. 3).

Здесь также присутствует норма, без объективных причин приравнивающая статус помощника адвоката к статусу адвоката без наделения его иммунитетом последнего:

помощник адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, — с адвокатом, которые являются по отношению к данному лицу работодателями. Адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании (п. 4);социальное страхование помощника адвоката осуществляется адвокатским образованием, в котором работает помощник, а в случае, если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, — адвокатом, в адвокатском кабинете которого работает помощник (п. 5).

Здесь будет уместно разграничить формы адвокатских образований на их виды по субъектному составу создавших их лиц, которых в той или иной степени касается трудовая деятельность помощника адвоката. Такое разграничение упростит дальнейшее понимание проблем адвокатов, не имеющих помощников, но обязанных, согласно подп. 5 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, ежемесячно отчислять часть полученного ими вознаграждения от своей адвокатской деятельности на следующее.

Во-первых, средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта РФ. Во-вторых, средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием.

Итак, адвокатские образования по отношению к проблемам находящихся в них адвокатов, оплачивающих труд помощника адвоката, можно разграничить на три вида: заинтересованные в его наличии, незаинтересованные и безразличные к его наличию.

К первому виду относится адвокатское образование в форме адвокатского кабинета, если адвокат ведет активную деятельность.

Ко второму виду относятся адвокатские образования в формах коллегии адвокатов или адвокатского бюро, в которых нет полного согласия между партнерами или членами таких образований.

К третьему виду — юридическая консультация, созданная в форме учреждения, имеющего штатное расписание и определенный в нем размер оплаты труда помощника адвоката, поэтому такую деятельность как работодателя, так и работника необходимо рассмотреть в отдельном исследовании. Такой вывод следует из анализа порядка создания и обеспечения деятельности юридических консультаций силами и средствами исполнительного органа субъекта РФ, но при безымущественном ее учредительстве адвокатской палатой того же региона, что вызывает немало вопросов.

Как видно, Закон об адвокатуре не обязывает ни адвоката, ни адвокатское образование в любой форме его функционирования иметь помощников адвоката, т. е. допускает отказ от его помощи в случае ее предложения лицом, желающим получить такой статус. Но немотивированный отказ допустим только в том случае, если лицо, обратившееся в адвокатское образование, действовало не на основании публичной оферты работодателя о наличии вакансии помощника адвоката, а на свое субъективное усмотрение и риск.

Причем Закон об адвокатуре не связывает право иметь помощника с наличием у адвоката какого-либо минимального профессионального стажа (в отличие от права адвоката иметь стажера). Таким образом, согласно буквальному толкованию Закона, иметь или не иметь помощника, решает каждый адвокат индивидуально и без посреднического участия адвокатского образования, в котором он состоит. Однако в своих рекомендациях Федеральная палата адвокатов России (далее — ФПА РФ) не придерживается этого правила.

Итак, допуская наличие у адвоката собственного помощника, законодатель обязывает работодателя в лице как адвоката, действующего в адвокатском кабинете, так и иного адвокатского образования заключить с помощником не только трудовой договор с определенным в нем размером оплаты труда, но и осуществлять финансирование из своих гонорарных средств его социального страхования.

Эти совокупные материально-экономические обязанности и «расстраивают» некоторых адвокатов, оплачивающих услуги чужих помощников. Ведь если бы можно было заключать с ними гражданско-правовой договор, то, используя принципы и методы гражданской отрасли права, легко можно было бы избежать указанных обременительных нагрузок.

Что же понимается под этими нагрузками?

Адвокаты к ним относят, в частности, неудобства, связанные с требованиями налогового законодательства в части уплаты за нанятый ими персонал налога с их дохода и социальных платежей. Что же касается трудового законодательства, многих тяготит необходимость предоставлять и оплачивать социально-трудовые отпуска, например декретный отпуск. Приведем одно из авторитетных мнений относительно таких обременений. «В отличие от адвоката на его помощника теперь полностью распространяются очень строгие нормы Трудового кодекса РФ со всеми вытекающими отсюда последствиями»3.

Учитывая, что Закон об адвокатуре действует и его нужно исполнять, то адвокатское сообщество, идя путем неквалифицированного приспособления под него норм локальных актов конкретного адвокатского образования, осуществляет такие же попытки и на уровне актов высших адвокатских органов.

Как видно, высказанная адвокатами озабоченность по содержанию на их иждивении помощника адвоката связана со следующим. С введением в действие Закона об адвокатуре помощник адвоката приравнен к иным штатным служащим адвокатского образования, на которых распространяются жесткие требования законодательства о труде, в частности о своевременной выплате ему заработной платы.

Здесь необходимо обратить внимание на следующее. По поводу бухгалтеров, делопроизводителей, секретарей и тому подобных штатных работников адвокатского образования в публикациях об адвокатуре не ведется разговор об обременительном для адвокатов материальном содержании этих категорий работников.

Вероятно, исходя из логических выводов об экономической целесообразности отдельными адвокатами делается следующее заключение.

Нет никакой финансовой пользы от трудовой деятельности помощника адвоката ни для адвокатов — их попечителей, ни, естественно, для адвокатов, которым они не оказывают помощь в работе. Тем не менее последние обязаны оплачивать их нахождение в составе адвокатского образования.

В связи с таким выводом возникает вопрос: зачем обременительно для себя включать в устав некоммерческой организации4 либо в иные локальные акты (и в том числе в штатное расписание) упоминание о такой категории работников, как помощник адвоката?

Ответ, прежде всего, содержится в п. 2 и 3 ст. 27 Закона об адвокатуре, где определено следующее. Помощник адвоката не вправе заниматься адвокатской деятельностью, но обязан хранить адвокатскую тайну и, следовательно, не будучи профессиональным конкурентом для адвоката, может заниматься иным нужным для него трудом, который он предпочитает сам не исполнять. В то же время поручить выполнять непрестижную часть адвокатского труда иному вспомогательному персоналу, которому законом не запрещено разглашать адвокатскую тайну, возложив на него ее соблюдение, правомерной возможности нет. Кстати, ни уголовное, ни административное законодательство не содержит санкций за несоблюдение адвокатской тайны для лиц, которым в Законе об адвокатуре указано не разглашать ее. Это же касается и адвоката, который в случае ее разглашения может быть привлечен только к дисциплинарной ответственности.

Таким образом, допущенный к делам адвоката помощник, сохраняя адвокатскую тайну из моральных принципов, формально может заниматься (из-за отсутствия в Законе хотя бы общих черт его деятельности) всем, чем сочтет нужным обременить его попечитель. Причем адвокат, использующий труд помощника в своих целях, в утвержденных 17.03.2003 ФПА РФ и рекомендованных к применению таких разработках, как «Форма трудового договора с помощником адвоката» (далее — Форма договора) и «Примерное положение о помощнике адвоката» (далее — Примерное положение о помощнике)5, назван адвокатом-куратором.

Иными словами, в отсутствие нормативно-правовых актов, определяющих статус помощника адвоката как особого субъекта процессуальных и корпоративных правоотношений, его обязанности допустимо произвольно определять по усмотрению конкретного работодателя.

Однако из-за того, что правоотношения помощника адвоката с работодателем строятся на основании трудового договора, поэтому сдерживающим фактором произвольного усмотрения последнего являются нормы ТК РФ.

В ТК РФ установлены не только многочисленные права помощника адвоката как работника, но и границы его дисциплинарной и материальной ответственности, что в немалой степени охраняет его интересы во взаимоотношениях с работодателем.

Обратим также внимание, что в Примерном положении о помощнике на адвоката-куратора не возложены обязанности по передаче своему помощнику специальных знаний (опыта) и нюансов адвокатской работы в главном — ведении судебных дел. Это все как бы подразумевается по умолчанию.

В Примерном положении о помощнике только определено, что сам помощник вправе (а не обязан) заниматься обобщением правоприменительной практики, систематизацией нормативного материала, сбором документов и иных материалов, необходимых адвокату-куратору для исполнения поручений. Кроме этого, он вправе знакомиться с материалами дел в судах, в правоохранительных органах на этапе предварительного следствия, в других государственных и иных органах и организациях, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях, готовить проекты правовых документов, совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством.

Итак, в отсутствие нормативно определенных обязанностей у адвоката-куратора по подготовке помощника к самостоятельной работе получается, что первый не заинтересован в подготовке себе конкурента, а последний, следовательно, должен заниматься самоподготовкой для приобретения статуса адвоката.

Поэтому на практике помощнику адвоката, как правило, доверено выполнять, впрочем, как и стажеру адвоката, ту работу, которая по субъективной оценке адвоката ниже его социального статуса. К такой работе относится, в частности, сдача и получение судебных документов, что в силу существующих реалий происходит нередко в сверхурочное время и без его оплаты. Напомним, что отдельные судебные процессы могут длиться в непрерывном многодневном режиме и судью нужно буквально «караулить» допоздна в коридорах суда.

Подводя итог, можно сказать следующее. На помощника адвоката, являющегося наемным работником, формально не распространяются нормы, касающиеся профессиональных прав и обязанностей адвоката, а именно изложенных в ст. 6-8 Закона об адвокатуре.

В то же время Закон об адвокатуре, подчеркивая особое положение помощника адвоката и обязывая его хранить адвокатскую тайну, не наделяет его таким же, как у адвоката, иммунитетом, отраженным в ст. 8 Закона. Такая формальная нестыковка между собой «внутренних» норм Закона об адвокатуре ставит лицо, исполняющее функции помощника адвоката, в положение обреченного нарушителя Закона в следующей ситуации.

Например, в силу ч. 3 ст. 56 УПК РФ помощник адвоката в отличие от адвоката может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к адвокату каких-либо лиц за юридической помощью или в связи с ее оказанием им.

При таких правовых реалиях (пока нет соответствующих разъяснений компетентных судов или изменения процессуального законодательства и Закона об адвокатуре) у помощника адвоката есть только один альтернативный выход из этого положения.

Он, если не хочет быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ, должен дать показания как свидетель. Если при этом будет разглашена адвокатская тайна, то помощник адвоката с учетом положений п. 2 ст. 3 и п. 10 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката формально (до обретения статуса адвоката) не может быть привлечен даже к дисциплинарной ответственности за этот проступок.

Тем не менее в связи с тем, что в процессуальном законодательстве нет специального положения о деятельности помощника адвоката, он может выступать в судах на общих основаниях с иными лицами, но с учетом норм о представительстве и ограничений, предусмотренных законодательством для соответствующих видов судопроизводства.

Необходимо также учесть, что работодатели отвечают за действия (бездействие) своих работников, в том числе и помощников адвокатов. Поэтому допущенные работниками при исполнении трудовых обязанностей действия (бездействие), причинившие вред третьим лицам, а также в случае, когда их действия (бездействие) повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение договорного обязательства адвоката перед доверителем (подзащитным), — это проблема адвокатского образования — работодателя, а не работника, если, конечно, к нему не будут впоследствии применены регрессные санкции с учетом трудо-правовых гарантий.

Итак, в указанных Примерных актах органов адвокатского сообщества можно встретить разъяснения о порядке применения положений Закона об адвокатуре, которые не соответствуют требованиям, содержащимся в ТК РФ и в специальных подзаконных актах, регулирующих трудовые отношения.

О работодателях помощника адвоката

Остановимся на таком обязательном субъекте трудовых отношений, как работодатель.

Отметим, что в ТК РФ об адвокате — работодателе упоминается лишь в ст. 20, которая определяет стороны трудовых отношений. В данной статье сказано, что для целей Кодекса работодателями — физическими лицами признаются лица, либо относимые к работодателям — индивидуальным предпринимателям, либо относимые к работодателям, не являющимся индивидуальными предпринимателями.

Так, работодатели — адвокаты (вопреки положениям законодательства о некоммерческой деятельности адвокатов) отнесены к категории работодателей — индивидуальных предпринимателей, а к работодателям, не являющимся предпринимателями, отнесены физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

При этом необходимо учитывать, что адвокатский кабинет, согласно п. 3 ст. 21 Закона об адвокатуре, не является юридическим лицом, но тем не менее адвокат, его учредивший, имеет право открыть счета в банках в соответствии с законодательством, иметь печать, штампы и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета, содержащим указание на субъект РФ, на территории которого учрежден адвокатский кабинет.

Указанная выше трудо-правовая классификация адвокатов — работодателей как предпринимателей связана, видимо, с тем, что в иных отраслях законодательства (например, в сферах ведения бухгалтерского учета и налогообложения) они приравниваются к индивидуальным предпринимателям, действующим без образования юридического лица. Однако законодатель, приравняв адвоката — работодателя в области действия трудового законодательства к индивидуальному предпринимателю, возложил на него все права, обязанности и ответственность перед работником, тождественные тем, что возложены на работодателей — юридических лиц.

Например, адвокат — работодатель обязан в определенных (в частности, в Кодексе) случаях принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права (ч. 1 ст. 8 ТК РФ), и вести трудовые книжки в отношении каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, когда эта работа для него является основной, а не совместительством (ч. 3 ст. 66 ТК РФ).

Среди работодателей — юридических лиц в Кодексе отдельно не выделены иные, чем адвокатский кабинет, формы адвокатских образований, являющихся юридическими лицами, хотя им присуща особая специфика их деятельности.

Дело в том, что они, как уже отмечено выше, создаются в организационно-правовых формах некоммерческих организаций, основанных либо на членстве в них адвокатов (коллегия адвокатов), либо на партнерских отношениях (адвокатское бюро), либо как бюджетное учреждение (юридическая консультация). Тем не менее на них законодатель распространяет общие правила соблюдения трудовых отношений, предусмотренных в ТК РФ как для работодателей, так и для работников. Кроме того, адвокатские образования, действуя на основании соответствующих правил ГК РФ (ст. 117 и 120 ГК РФ) и Федерального Закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (в ред. от 24.07.2008) и являясь некоммерческими организациями, могут осуществлять предпринимательскую деятельность, но для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Вероятно, все это и послужило поводом для такой оценки законодателем этого вида социальной деятельности, в которой по отношению к доверителям (подзащитным лицам) превалирует не благотворительный, а коммерческий подход.

Учтем также и такое существенное правило, что заключать трудовые договоры в качестве работодателей имеют право физические лица, в том числе адвокаты, достигшие возраста 18 лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме, а также лица, не достигшие указанного возраста, — со дня приобретения ими гражданской дееспособности в полном объеме (ч. 7 ст. 20 ТК РФ).

Если же трудовой договор заключается с адвокатским образованием — юридическим лицом, то его уставом должен быть определен правовой механизм реализации соответствующими лицами некоммерческой организации права помощника адвоката иметь надлежаще заключенный трудовой договор и дальнейшего его оформления на работу к данному работодателю. В этих целях, руководствуясь ст. 14, 28-30 Закона о некоммерческих организациях, на исполнительный орган этой организации на основании главы 43 ТК РФ должны быть возложены обязанности о приеме, переводе и увольнении работников данной организации в точном соответствии с требованиями законодательства о труде.

КСТАТИ

Как известно из п. 1 ст. 20 Закона об адвокатуре, адвокатское образование может быть создано и в дальнейшем функционировать в одной из следующих его функционально-правовых форм: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация. При этом их организационно-правовая форма определяется согласно положениям ГК РФ и Федерального Закона от 12.01.96 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», где дополнительно к ГК РФ содержатся и виды некоммерческих организаций. Например, адвокатское образование, созданное в функционально-правовой форме юридической консультации, имеет организационно-правовую форму учреждения, вид которого может зависеть от субъектов, его учредивших, а именно: государственное (федеральное или субъекта федерации), муниципальное, частное. В свою очередь, государственное или муниципальное учреждение может быть бюджетным или автономным.

1 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 23.07.2008).
2 Сергеев В. Помощник адвоката, подмастерье или иждивенец? // Бизнес-адвокат. 2002. № 19.
3 См. об этом более подробно в указанной выше статье В. Сергеева, а также: Архипов В. В. Стажер в декрете // Новая адвокатская газета. 2008. № 19. С. 11.
4 Федеральный закон от 12.01.96 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (в ред. от 24.07.2008) содержит организационно-правовые формы, в которых может действовать такая некоммерческая организация, как адвокатское образование — юридическое лицо. Например, к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств.
5 «Форма трудового договора с помощником адвоката» и «Примерное положение о помощнике адвоката» опубликованы в журнале «Адвокат». 2003. № 11.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль