Спорные вопросы, возникающие в связи с приемом работников на работу

172
Периодически каждый работодатель набирает себе новых работников. Этот процесс достаточно четко регламентирован трудовым законодательством, которым установлено множество правил. Среди них и то, какие документы компания может потребовать от соискателя и какие оформить сама, кого нужно принять на работу обязательно, а кому можно отказать.

В то же время практика применения трудового законодательства показывает, что все равно у работодателей возникает множество вопросов и сложностей в этой области. А неправильная трактовка или неисполнение норм Трудового кодекса РФ приводит к возникновению конфликтных ситуаций, которые осложняют работу компании. Да и не всем работникам по вкусу судебные тяжбы. Давайте посмотрим, какие же положения трудового законодательства вызывают споры и как работодатель может их избежать и предотвратить.

Трудовой договор как основной документ

Статья 56 ТК РФ определяет трудовой договор как соглашение между работодателем и работником. Согласно достигнутой договоренности работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату. В свою очередь работник принимает на себя обязательство лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Таким образом, нужно отметить, что трудовой договор базируется всё-таки на персональных отношениях между работником и работодателем. Ведь работник должен лично выполнять возложенные на него трудовые обязанности. И от того, как сложатся отношения сторон, в дальнейшем зависит многое. Конечно, трудовое законодательство регламентирует права и обязанности сторон трудового договора, защищает права работника. Но в любом случае, полагаем, что если отношения у работника и работодателя не складываются, о дальнейшей эффективной работе говорить сложно. Скорее всего, такое положение вещей в конечном итоге приведет к прекращению трудовых отношений тем или иным способом.

В статье 57 ТК РФ установлены обязательные и дополнительные условия, которые стороны могут включить в трудовой договор. Логично, что обязательные условия должны быть в трудовом договоре в любом случае. Например, это положение о трудовой функции работника, дате начала работы и условиях оплаты труда. Причем если стороны «забыли» достигнуть соглашения по каким-либо обязательным условиям, трудовой договор не признают незаключенным, и не расторгнут. Просто договор нужно будет дополнить недостающими условиями. К числу факультативных условий трудовое законодательство относит положения о неразглашении охраняемой законом тайны, об испытании и другие.

В ряде случаев ТК РФ разрешает работодателям и работникам заключать срочные трудовые договоры. Этот вид договора популярен у работодателей в основном тем, что по окончании срока договора он прекращает своё действие и не нужно искать причин для расставания с работником. Конечно, если работник нужен временно или по каким-то обстоятельствам не устраивает работодателя. Но нужно учитывать, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок (статья 58 ТК РФ). Например, трудовой договор на определенный срок можно заключить на время выполнения временных (до двух месяцев) или сезонных работ. По соглашению сторон срочный трудовой договор может быть заключен с поступающими на работу пенсионерами по возрасту или с руководителями, заместителями руководителей и главбухами компаний.

Обратите внимание, что заключать срочный трудовой договор можно именно с пенсионерами по возрасту, которые поступают к вам на работу, а не перезаключать имеющиеся договоры с уже работающими сотрудниками. Последнее будет нарушением трудового законодательства и в суде работник докажет свою правоту.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. И все же, несмотря на это, практика заключения с одним и тем же работником срочных трудовых договоров по одной и той же должности продолжает существовать. Это нужно учитывать и не допускать подобных ошибок.

Правильное документальное оформление

На сегодняшний день унифицированной формы трудового договора нет. Как следует из письма Роструда от 09.08.2007 № 3043-6-0, это можно объяснить, прежде всего, многообразием видов трудового договора, вследствие чего невозможно в какой-то типовой форме предусмотреть все его особенности. При этом Роструд обращает внимание на возможность использования постановления Минтруда России от 14.07.1993 № 135, которым были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора в письменной форме и примерная форма трудового договора. А также ведомство допускает возможность использовать в работе Постановление Минтруда России от 23.07.1998 № 29, которым были утверждены Рекомендации по заключению трудового договора, отражающие специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Крайнего Севера. Правда, нужно помнить, что эти рекомендации можно использовать только в части, не противоречащей ТК РФ.

Таким образом, с учетом требований трудового законодательства, собственного опыта, специфики работы и судебной практики мы рекомендуем работодателю разработать одну или несколько форм трудового договора. На их основании уже можно будет заключать трудовые договоры с конкретными работниками. По нашему мнению не стоит включать в текст трудового договора содержание всего Трудового кодекса. Конечно, подобная тактика ничему не противоречит, но приводит лишь к излишней трате времени и средств. Кроме того, рекомендуем делать ссылки в трудовом договоре лишь на те локальные акты, которые уже есть в компании (положения о премировании, оплате труда, дисциплинарных взысканиях и т.п.). Упоминание в трудовом договоре локальных актов, которые еще не разработаны в организации, может повредить компании. Ведь работника обязательно нужно ознакомить с ними под роспись. Да и вполне возможно, что такие документы заинтересуют и трудового инспектора.

При заключении трудового договора важно достигнуть соглашения о том, какие обязанности будет выполнять работник в процессе своего труда. Ведь статья 60 ТК РФ запрещает требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором. Исключение – всевозможные чрезвычайные ситуации, которые не так часто можно встретить на практике (всевозможные катастрофы, стихийные бедствия и т.п.). Причем вопрос о том, оговорить обязанности работника в трудовом договоре или составить должностную инструкцию, оставлен на усмотрение работодателя (письмо Роструда от 09.08.2007 № 3042-6-0). Само по себе отсутствие должностной инструкции не должно расцениваться как нарушение трудового законодательства и влечь за собой ответственность, считают в Роструде.

Поэтому работодателю, стоит решить для себя в каком документе будут регламентированы должностные обязанности работников. Оставлять этот вопрос нерешенным достаточно рискованно. В этом случае от работников будет сложно потребовать выполнения должностных обязанностей, которые до них никаким образом не доведены. А тем более, расторгнуть с ними трудовой договор за их невыполнение. Поэтому каждый работодатель должен выбрать для себя удобный для него способ оформления. Представляется, что для больших компаний удобнее будет разработать должностные инструкции и сделать их приложением к трудовому договору. Для небольших организаций, скорее всего, проще будет указать все права и обязанности работников в трудовом договоре.

При этом нельзя забывать о необходимости документально подтверждать достигнутое в ходе переговоров при приеме на работу соглашение между работодателем и работником о должностных обязанностях, возложенных на последнего. Ибо если не сделать это своевременно, то возможна ситуация, когда работник не захочет ставить свою подпись под должностной инструкцией, или трудовым договором. Конечно, работодатель, может составить об этом соответствующий акт. Но, представляется, что требовать от работника выполнения обязанностей, с которыми он формально не знаком и, тем более, увольнять его за их неисполнение, будет достаточно сложно. И высока вероятность того, что в случае возникновения спора суд встанет на сторону работника.

Что же касается процедурных моментов, то важно не забыть отдать работнику второй экземпляр трудового договора. О его получении работник должен поставить подпись на экземпляре, который будет хранить работодатель (статья 67 ТК РФ). Нумеровать трудовые договоры вы можете в любом удобном для вас порядке. Поскольку действующими нормативными правовыми актами не регламентирована процедура нумерации трудовых договоров, основным смыслом которой являются упорядочение договоров с точки зрения надлежащего делопроизводства и идентификация договоров (письмо Роструда от 09.08.2007 № 3045-6-0).

Испытательный срок: нюансы оформления

Статья 70 ТК РФ предоставляет сторонам трудового договора возможность включить в него условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Причем условие об испытании обязательно должно быть включено в текст трудового договора – иначе ТК РФ предписывает считать, что работник принят на работу без испытания. И ссылка на то, что условие об испытании предусмотрено в приказе о приеме на работу вам не поможет. ТК РФ не предоставляет работодателю выбора и говорит только об однозначном варианте оформления – включения условия в текст трудового договора. На самом деле, это еще один аргумент в пользу изначального заключения трудового договора в письменной форме.

Обратите внимание, что для ряда категорий будущих работников испытание устанавливать нельзя. Среди них беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, лица не достигшие возраста 18 лет и еще ряд лиц, которым трудовое законодательство считает нужным предоставить дополнительные гарантии.

Срок испытания не может превышать трех месяцев. Исключение из этого правила – руководители организаций, их замы, главбухи их замы, руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации. Для этой категории работников испытательный срок может быть установлен продолжительностью до шести месяцев. Напомним, что испытательный срок можно установить только один раз – при приёме на работу. В дальнейшем, его можно сократить, если вы считаете, что убедились в том, что работник вам подходит. А вот увеличить испытательный срок даже в установленных законом пределах нельзя. Поэтому часто работодатели устанавливают для всех будущих работник испытательный срок в максимальных пределах, что представляется логичным. Кроме того, нельзя устанавливать испытательный срок для работников, переведенных на другую должность. Ведь перевод и прием на работу это различные процедуры. И отождествлять их неправильно.

На практике часто можно встретить ситуации, когда работодатели идут на различные нарушения при оформлении испытательного срока. Например, не считают нужным вообще оформлять отношения на испытательный срок. Или заключают на это время срочный трудовой договор, договор подряда, просят у работника только заявление о приеме на работу, а сам трудовой договор не составляют. Все эти варианты незаконны.

Так, как мы уже отмечали выше, случаи заключения срочных трудовых договоров установлены ТК РФ и иными федеральными законами (статья 59 ТК РФ). И такого основания для установления в трудовом договоре срока, на который он может быть заключен как время испытательного срока, трудовое законодательство, не предусматривает. Следовательно, такой договор в судебном порядке может быть признан заключенным на неопределенный срок (статья 58 ТК РФ). То же самое можно сказать и в отношении гражданско-правового договора – заключение его вместо трудового договора со всеми признаками последнего, грозит признанием сложившихся отношений трудовыми (статья 11 ТК РФ). Для работодателя это означает необходимость произвести все выплаты работнику, предусмотренные ТК РФ (больничные, отпускные и т.п.).

Ну а что касается неоформления трудового договора в письменной форме, то здесь можно сказать, что работодатель фактически допускает работника к работе в период его испытания (статья 67 ТК РФ). И трудовой договор, не оформленный надлежащим образом всё равно будет считаться заключенным. У работодателя возникнет обязанность оформить трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (статья 67 ТК РФ). То есть от отсутствия письменного трудового договора работодатель ничего не выигрывает. Скорее даже наоборот. Ведь стороны фактически не зафиксировали соглашение о том, какие должностные обязанности будет выполнять работник. Следовательно, требовать чего-либо от сотрудника в дальнейшем, особенно если работа имеет свою специфику, будет довольно сложно. Да и испытательный срок в этом случае не будет установлен – ведь условие о нем должно быть предусмотрено в трудовом договоре (статья 70 ТК РФ).

В большинстве случаев ненадлежащее оформление или не оформление документов преследует собой цель платить работнику зарплату в меньшем размере в период испытательного срока и упростить процедуру расставания, если сотрудник «не подойдет». Но все перечисленные выше способы, используемые работодателями, подобных гарантий не дают. Высока вероятность того, что в результате допущенных работодателем нарушений, даже при неудовлетворительном результате испытания, работник получит право дальнейшей работы в организации. Вместе с тем, существуют и вполне законные способы урегулировать отношения с работником. Например, достигнуть соглашения с работником о том, что при успешном окончании испытательного срока ему будет повышена зарплата. А работодатели, которые не хотят собирать доказательства не прохождения работником испытательного срока, могут предложить последнему расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон.

Дискриминация при приёме на работу

Необоснованный отказ в приеме на работу запрещен (статья 64 ТК РФ). Напрямую запрещено устанавливать прямые или косвенные преимущества при заключении трудового договора в зависимости от целого ряда причин, среди которых можно назвать национальность, пол, расовой принадлежности и иные подобные факторы. Но при этом работодатель может отказать соискателю в приеме на работу исходя из деловых качеств работника.

В пункте 10 постановления Пленума Верхового Суда РФ от 17.03.2004 № 2 указано, что работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). И заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. А ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения.

Нужно учитывать, что статья 64 ТК РФ обязывает работодателя, по требованию лица, которому было отказано в заключении трудового договора сообщить причину отказа в письменной форме. Этот отказ соискатель может обжаловать в суд. Подобное положение порождает множество вопросов, как для работодателей, так и для несостоявшихся работников.

Необходимо отметить, что ТК РФ не содержит сроков, в течение которого должен быть выдан мотивированный отказ в приеме на работу. Представляется, что в этом случае суд будет ориентирован на какие-то разумные сроки. Например, месяц со дня обращения работника. Конечно же, письменного. Кроме того, грамотному работодателю не так сложно при желании обосновать отказ в приёме на работу какими-либо деловыми качествами, которых не хватает у соискателя (опыт работы, знание иностранных языков и т.п.). Безусловно, в такой ситуации лучше, если в организации будут документы, которыми в случае необходимости подобные требования можно подтвердить (должностные инструкции, приказы и т.п.).

В последнее время популярность приобретает формирование трудового коллектива исходя из психологической совместимости работников, схожего образа жизни или возраста. Например, не всегда в молодой коллектив хотят принимать работника старшего по возрасту, тем более на низшую должность, опасаясь возникновения сложностей в работе. Но нужно учитывать, что трудовым законодательством отказ в приеме на работу по подобным мотивам не предусмотрен и, следовательно, незаконен. Поэтому при рассмотрении кандидатуры такого соискателя нужно обращать внимание на его деловые качества и их соответствие будущей работе.

Для работника обжалование отказа в приёме на работу не представляется лёгкой процедурой. По нашему мнению, основная проблема – это сбор доказательств того, что ему было отказано в приёме на работу. Особенно, если мотивированного отказа в письменной форме соискатель так и не получил. Представляется, что несостоявшийся работник может предоставить копию электронной переписки с компанией, копии пропусков о проходе в здание, показания свидетелей (пункт 1 статьи 55 ГПК РФ).

Но устройство на работу через суд, даже в случае положительного исхода дела, не всегда гарантирует дальнейший успешный труд работников. Мы полагаем, что в дальнейшем высока вероятность конфликтов между сотрудником и компанией. Поэтому не принятому на работу работнику стоит учитывать этот фактор, при обжаловании в суд отказа в заключении трудового договора.

Перечень документов, которые могут требовать

Перечень документов, которые могут потребовать у лица, поступающего на работу, ограничен (статья 65 ТК РФ). В него входят паспорт или иной документ удостоверяющий личность, трудовая книжка, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования, документы воинского учета и документ об образовании, если работа требует специальных знаний или специальной подготовки.

Трудовую книжку можно не предъявлять, если работник поступает на работу впервые или будет работать на условиях совместительства. В отдельных случаях с учетом специфики работы законодательством может быть предусмотрена необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Но, как правило, на работу обычных компаний это правило не распространяется.

Так, в ряде случаев для замещения определенных должностей необходимо наличие у работника специального образования. Примеров можно привести множество – врачи, пилоты, водители. Например, согласно статье 54 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, утвержденных ВС РФ 22.07.1993 № 5487-1, право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью в Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в Российской Федерации, имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста и лицензию на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности.

Но на практике, от соискателя требуют представить и заполнить множество документов. Среди них и всевозможные анкеты, рекомендации с предыдущих мест работы, психологические тесты. Некоторые компании просят будущих сотрудников пройти проверку на «детекторе лжи». Насколько это правомерно? Полагаем, что в этом случае важна умеренность и здравый смысл.

Так, трудовое законодательство РФ вопросы прохождения соискателями тестирования не регламентирует. В то же время, работодатель вправе подобрать себе работника, который устроит его по деловым качествам и сможет выполнять поручаемую ему работу. А для того чтобы понять, если у работника необходимые знания и опыт, логичным будет попросить его заполнить соответствующий тест, ответить на вопросы на собеседовании. Полагаем, что в этом случае, ни о каком ущемлении прав работников речи не идёт.

Не все так просто с психологическими тестами и проверками на «детекторе лжи». Ибо в большинстве случаев к деловым качествам работника его психологические характеристики отнести нелегко. Хотя сложно отрицать, что скажем, менеджер по работе с клиентами должен обладать «железными» нервами, а кассиру не помешают такие качества, как честность и порядочность. Но, несмотря на это, полагаем, что прохождение психологических тестов следует отнести скорее к неким дополнительным процедурам, для проведения которых необходимо согласие работника. Да и использовать отрицательный результат такого теста в качестве основания для отказа работнику в приеме на работу, мы бы не рекомендовали.

Еще один дискуссионный вопрос – можно ли требовать от соискателей заполнения анкет с перечислением в них данных о родственниках, их местах работы и жительства и другой аналогичной информации. Если исходить напрямую из положений трудового законодательства, то нельзя. Поскольку ТК РФ ничего подобного не предусматривает. Следовательно, полагаем, что все эти процедуры следует оставить на усмотрение будущих сторон трудового договора с учетом следующего. Соискатель может добровольно заполнить предлагающиеся ему анкеты и пройти проверку на детекторе лжи. А может и не делать этого. При этом работодатель не может использовать подобный отказ как аргумент, по которому трудовой договор с работником не был заключен. Как и во всех рассматриваемых случаях, он должен исходить из деловых качеств работника, а не из того, заполнил он или нет предлагаемые ему анкеты.

Гражданско-правовой или трудовой: делаем выбор

Как мы уже отмечали выше, при приёме работника на работу работодатель обязан заключить с ним трудовой договор в письменной форме (статья 67 ТК РФ). Но многие организации считают, что оформление трудовых договоров дело хлопотное и затратное. Ведь нужно создавать работникам соответствующие условия труда, выплачивать отпускные, оплачивать командировки и многое другое. Да и расстаться с работником, который не подходит достаточно сложно. Выход из этой ситуации такие работодатели находят в заключении гражданско-правовых договоров вместо трудовых. Ведь хлопот и забот с лицом, которое работает по договору подряда значительно меньше. Однако нельзя забывать о «подводных камнях» подобного оформления отношений.

Дело в том, что статья 11 ТК РФ предусматривает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. И примеры подобных судебных решений можно найти в судебной практике. Судьи обращают внимание на следующие обстоятельства, которые могут свидетельствовать о том, что между сторонами на самом деле заключен трудовой, а не гражданско-правовой договор.

Так, Верховный Суд РФ в Определении от 21.03.2008 № 25-В07-27 отметил, что о том, что между сторонами сложились трудовые отношения, а не отношения по договору подряда могут говорить следующие факты. Это выполнение работы на протяжении длительного времени, подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, выполнение трудовой функции, а не индивидуально-определенной работы. Кроме того «в пользу» трудового договора суд отнёс получение сотрудником за выполненную работу заработной платы, в одно и то же время, на которую не влиял объем и характер работы, указанной в договоре. Напротив, выплаты зависели от количества дней, проработанных за месяц, в котором заключался договор.

Из постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.08.2008 № Ф09-5783/08-С2 следует, что компания систематически заключала договоры подряда с физическими лицами на выполнение различных видов работ. Среди них были строительно-монтажные, пуско-наладочные, электромонтажные работы, уборка офисных помещений и прилегающих территорий, проектирование разделов по проектам, обработки документов по складу, сторожевой охраны, обслуживание строительной техники и механизмов, обслуживание вычислительной техники. Причем условия труда и обязанности работников по этим договорам были различными.

Часть договоров заключалась сроком на один месяц и ежемесячно продлялась. Работники по отдельным видам договоров (осуществление строительно-монтажных работ, обслуживание строительной техники и механизмов, на обработку документов по складу, сторожевой охране) работали 5 дней в неделю с 08-00 до 17-00, работа в выходные дни оплачивалась в двойном размере. Работники подчинялись правилам трудового распорядка общества, часть работников проходила профессиональную подготовку за счет компании. Также договорами определялось конкретное место выполнения работ. В связи с этим суд посчитал, что фактически физические лица по указанным выше видам договоров выполняли определенную трудовую функцию в установленное обществом время. При этом, большое значение имел сам процесс работы, ее выполнение на территории организации. Судьи решили, что содержание данных видов договоров, характер и специфика выполняемых по ним работ свидетельствуют о наличии трудовых отношений между компанией и физическими лицами.

В то же время, ряд договоров, заключенных организацией имели гражданско-правовой характер. Аргументом послужил тот факт, что выполнение работ по данным видам договоров не требует постоянного присутствия работников на территории предприятия, физическими лицами по данным видам договоров выполнялась конкретная разовая работа. А также то, что договоры не содержали каких-либо условий относительно трудового распорядка и графика работы, в договорах не указана должность, перечень трудовых обязанностей, обязанность компании по обеспечению условий труда, по предоставлению оплачиваемого отпуска, по выплате заработной платы в установленные сроки в соответствии с требованиями трудового законодательства. Таким образом, для того, чтобы избежать проблем с работниками в дальнейшем, нужно различать и правильно оформлять гражданско-правовые и трудовые договоры. Так, если сотрудник будет работать по установленному графику, получать зарплату и ходить в отпуск, то как бы вы не назвали договор, его скорее всего признают трудовым. Если же лицо выполняет работу в удобное для него время с оплатой за полученный результат, то речь будет идти о договоре гражданско-правового характера.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.