Разработка программы клиентской лояльности. Как сгладить острые углы в спорах с потребителями

298
Основной вопрос: какие условия стимулирующих (бонусных и скидочных) программ могут вызвать недовольство у клиентов? Решение: от участников стимулирующих программ больше всего жалоб поступает в связи с рекламными рассылками, а также в связи с тем, что компания неожиданно меняет правила программы (например, систему накопительных скидок меняет на бонусы). Но негативных последствий этих жалоб для компании можно избежать, если включить в правила программы лояльности некоторые спасительные условия.

 

Разработка программы клиентской лояльности. Как сгладить острые углы в спорах с потребителями
Светлана Александрова, юрист ООО «Полакс Проект»

Обычная маркетинговая практика компаний, чья сфера бизнеса отношения с конечными потребителями (розничная торговля, сфера услуг и т. д.), – это введение программ клиентской лояльности или, как их еще называют, стимулирующих программ. Система скидок или бонусов, предоставляемых по картам, позволяет приобрести постоянных клиентов, а также использовать клиентскую базу в целях рекламы. Но среди клиентов иногда находятся и такие, кто по той или иной причине полагает, что конкретная программа лояльности нарушает их права. Как результат возможны обращения в суд, Роспотребнадзор, антимонопольные органы и т. д. Эта статья о том, какие условия программы лояльности помогут сгладить наиболее распространенные конфликтные ситуации с потребителями.

Согласие на обработку персональных данных и получение рекламных рассылок

В последнее время у потребителей особой «популярностью» пользуются жалобы на незаконное использование их персональных данных, а также на рекламные рассылки на электронную почту и мобильные телефоны. За обработку персональных данных клиентов без их согласия в настоящее время штраф невелик – от 5 до 10 тыс. рублей (ст. 13.11 КоАП РФ). Правда, Минэкономразвития России разработало проект закона, который может отменить символический характер ответственности за нарушение законодательства о персональных данных – планку штрафа за отсутствие согласия на обработку этих данных предлагают повысить до вилки от 100 до 500 тыс. рублей (с законопроектом можно ознакомиться на сайте www.economy.gov.ru).

Nota bene! Если компания после привлечения к административной ответственности и получения предписания о прекращении нарушения продолжает нарушать законодательство о персональных данных, ей скорее всего грозит новый штраф – за невыполнение предписания (ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ). Его сумма тоже невелика: от 10 до 20 тыс. рублей. Теоретически есть риск, что вместо компании ответственность понесет ее руководитель и в данном случае возможна даже дисквалификация. Но на практике о таких случаях ничего неизвестно.

Что касается жалоб на рекламные рассылки, то в этом случае ответственность компании (если рассылки осуществлялись с нарушением Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», далее – закон № 38-ФЗ) уже сейчас весьма ощутимая: от 100 до 500 тыс. рублей. За невыполнение предписания антимонопольного органа о прекращении нарушений законодательства о рекламе штраф еще выше – от 300 до 500 тыс. рублей (ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ).

Во избежание вышеуказанных последствий достаточно позаботиться о предварительном согласии клиента на использование его персональных данных и на получение рекламных рассылок.

Персональные данные. Как правило, дисконтная или бонусная карта выдается при условии, что клиент заполнит анкету (заявление о выдаче карты) с указанием информации о себе – фамилии, имени, отчества, даты рождения, контактных данных и т. д. В дальнейшем эта информация используется для целей маркетинга (разработки специальных предложений, анализа продаж).

В соответствующем документе (анкете, заявлении и т. д.) необходимо предусмотреть поле для выражения клиентом согласия на обработку его персональных данных (п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.07.06 № 152-ФЗ «О персональных данных», далее – закон № 152-ФЗ).

При выборе формулировки, под которой клиент поставит свою подпись, необходимо учитывать, что согласие должно быть конкретным, информированным и сознательным (ч. 1 ст. 9 закона № 152-ФЗ). Следовательно, клиент должен осознавать, на какие именно действия по обработке персональных данных (п. 3 ст. 3 закона № 152-ФЗ) и в каких целях (ч. 2 ст. 5 закона № 152-ФЗ) он соглашается, поэтому сведения о действиях по обработке данных и целях обработки должны быть указаны в той фразе, под которой он подпишется.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Обработка персональных данных – любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных (п. 3 ст. 3 закона № 152-ФЗ).

По смыслу статьи 6 и части 3 статьи 9 закона № 152-ФЗ согласие на обработку персональных данных не требуется в случаях, указанных в пунктах 2–11 части 1 статьи 6 закона № 152-ФЗ. Один из таких случаев – обработка данных для исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных, или для заключения договора по его инициативе. Но на практике компании редко ограничиваются этими целями. Чаще всего контактные данные клиента (номер телефона, адрес электронной почты, почтовый адрес) используются еще и для информационных рассылок о проходящих в компании акциях, поступлении новых товаров и т. д.

Рекламные рассылки. Закон № 152-ФЗ обязывает компании, которые обрабатывают персональные данные в целях «продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальными потребителями с помощью средств связи» (ч. 1 ст. 15 закона № 152-ФЗ), получать на это предварительное согласие субъектов. Норма, обязывающая получать предварительное согласие адресата на получение рекламы по сетям электросвязи, есть и в законе № 38-ФЗ.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 закона № 38-ФЗ).

Поэтому нужно, чтобы помимо согласия на обработку персональных данных в целях получения рекламы клиент выразил согласие и на получение самой рекламы на электронную почту и (или) в виде sms-уведомлений на мобильный телефон.

Существует мнение о том, что информационная рассылка по закрытому перечню адресатов (а именно рассылка среди клиентов – держателей дисконтных или бонусных карт) не считается рекламой, так как в данном случае отсутствует один из важнейших признаков рекламы – адресованность неопределенному кругу лиц (ст. 3 закона № 38-ФЗ). Но антимонопольные органы считают иначе.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТM

Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц <…>, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена (письмо ФАС России от 05.04.07 № АЦ/4624).

Такого же мнения придерживаются и суды. Например, банк был оштрафован за sms-рекламу, которую разослал без согласия получателей. Банк оспорил постановление, указав, что рассылка не имела характера рекламы, так как распространялась адресно: сообщения отправлялись по конкретному перечню клиентов, у которых был оформлен в банке потребительский кредит. Но суд с этим аргументом не согласился, потому что текст сообщений не был персонифицирован – из него не следовало, что информация предназначалась для того или иного конкретного физического лица (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.11 по делу № 17АП-50/2011-АК).

Условие о праве компании на одностороннее изменение программы лояльности

Еще одна распространенная причина недовольства потребителей – изменение программы лояльности, если они при этом теряют то, на что рассчитывали, например становятся недействительными прежние дисконтные карты, полностью меняется система накопления скидок или бонусов, прежние бонусы сгорают и т. д. Клиенты воспринимают это как ущемление их прав и нарушение обязательств компании. Они могут обратиться с жалобой в Роспотребнадзор или в судебном порядке потребовать от компании исполнения прежних условий программы лояльности.

За включение в договор условий, ущемляющих права потребителя (ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ), возможна ответственность в виде штрафа от 10 до 20 тыс. рублей. Но для многих известных компаний, дорожащих своей репутацией на потребительском рынке, гораздо большей неприятностью становится сам факт упоминания компании (например, на новостных сайтах) в связи с привлечением к ответственности за ущемление прав потребителей. Защититься от этих неприятностей можно с помощью условия правил программы лояльности, предусматривающего право компании изменять эти правила в одностороннем порядке.

Судебные споры. Некоторые потребители исходят из того, что правила программы лояльности представляют собой публичную оферту, которую клиенты акцептуют, совершая определенные действия, например заполняя заявление о выдаче дисконтной или бонусной карты (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Руководствуясь этой логикой, между компанией и ее клиентом заключается договор, на основании которого у компании возникают определенные обязательства, например, по предоставлению накопительной скидки. Она не может отказаться от своих обязательств в одностороннем порядке (ст. 309, 310 ГК РФ). В этой позиции есть определенная логика, и ее трудно опровергнуть, ссылаясь только на то, что программа лояльности – это просто ценовая и маркетинговая политика компании и от потребителей участие в программе не требует встречного исполнения (в частности, дисконтные или бонусные карты распространяются бесплатно). Представляется, что безвозмездность не может быть признаком отсутствия обязательства. Даже даритель может отказаться от обещания передать вещь в будущем без негативных для себя последствий только в определенных случаях (п. 1, 2 ст. 577 ГК РФ). В остальных ситуациях по смыслу пункта 3 статьи 577 Гражданского кодекса одаряемый может требовать возмещения убытков.

Судебная практика. Тем не менее суды общей юрисдикции в основном не рассматривают условия программы лояльности как договор, ссылаясь именно на ее безвозмездный характер и отсутствие у потребителей встречных обязанностей. Правда, в большинстве случаев решающую роль играет все-таки оговорка в условиях программы лояльности о праве компании изменить их в одностороннем порядке. Она подтверждает, что клиент изначально согласился на это условие. Значит, даже если исходить из того, что между клиентом и компанией возникает договор по поводу стимулирующей программы, то этот договор включает в себя условие о возможности его одностороннего изменения (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ

У клиентов крупной авиакомпании вызвало недовольство изменение стимулирующей программы, по которой им за полеты начислялись так называемые призовые мили. Накопив призовые мили, клиент мог оплатить ими авиабилет, то есть фактически получить его бесплатно. Изменив правила, компания сократила срок, в течение которого клиент мог использовать призовые мили, и указала, что невостребованные за этот срок мили сгорают. Один из клиентов, потерявший из-за введения новых правил свои накопленные призовые мили, посчитал, что тем самым нарушены его права. Он обратился в суд, требуя понудить авиакомпанию к исполнению ее обязательств по стимулирующей программе и отменить решение об аннулировании миль. Но суды отказали в иске. Во-первых, по их мнению, стимулирующая программа является не договором, а поощрительной акцией, участники которой не несут никаких обязательств друг перед другом. В-вторых, суды учли то, что, согласно правилам стимулирующей программы, компания была вправе изменить условия в любое время (определение Московского городского суда от 22.12.11 по делу № 33-42810).

Nota bene! В случае спорной ситуации доказательства наличия согласия клиента на получение рекламных рассылок необходимо представить на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении. Если компания представит документ с согласием только при оспаривании штрафа в суде, то суд его не примет (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.11 по делу № А40-114231/10-146-667).

Но есть и другая позиция: право компании в одностороннем порядке менять условия стимулирующей программы ущемляет права потребителей и является административным нарушением, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.8 КоАП РФ. В частности, к такому выводу пришел Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 25.05.10 по делу № А76-46005/2009 (в этом деле компания оспаривала постановление Роспотребнадзора о привлечении ее к ответственности). Нельзя сказать, что эта практика имеет массовый характер, но соответствующую позицию лучше все-таки учитывать. Поэтому при изменении правил программы, если это в чем-то ухудшает положение потребителей, лучше устанавливать определенный «переходный период», в течение которого следует предупредить клиентов – держателей старых дисконтных или бонусных карт о предстоящих изменениях и последствиях изменений (аннулировании бонусов или накопленных скидок). Это даст им возможность поспешить с использованием накопленных бонусов или скидок.

Программа клиентской лояльности как недобросовестная конкуренция

Некоторые компании пытаются привлечь клиентов своих конкурентов, предлагая им получить дисконтную карту в обмен на дисконтную карту конкурента.

Это можно расценить как недобросовестную конкуренцию, что влечет за собой риск штрафа от 100 до 500 тыс. рублей (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ).
Экспертный совет ФАС России по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции рекомендовал антимонопольным органам признавать противоречащими принципам добропорядочности, разумности и справедливости действия хозяйствующего субъекта, выраженные в предоставлении потребителям дисконтной карты в обмен на дисконтную карту хозяйствующего субъекта-конкурента, если выдаваемая карта предоставляет аналогичные или существенно лучшие условия при приобретении продукции, например, такую же или более высокую скидку (протокол № 4 заседания Экспертного совета от 29.06.10, размещен на сайте ФАС России www.fas.gov.ru). Следовательно, за такие действия риск ответственности вполне реален.
Но в том же протоколе Экспертный совет признал не противоречащими принципам добропорядочности, разумности и справедливости действия хозяйствующего субъекта, которые выражаются в предоставлении скидок на реализуемую этим субъектом продукцию по дисконтным картам конкурентов.
Другими словами, когда компания привлекает клиентов своего конкурента обещанием предоставить им скидку, если они предъявят дисконтную карту конкурента (без ее замены на дисконтную карту компании), то это не считается недобросовестной конкуренцией и не должно повлечь за собой ответственности по части 1 статьи 14.33 Кодекса об административных нарушениях.

 

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль