• Главная страница
  • » Статьи
  • » Права участника
  • » Обязательное предложение. Практические решения пробелов и противоречий акционерного законодательстваАндрей Глушецкий, генеральный директор ЗАО «Центр корпоративных стратегий», профессор

Обязательное предложение. Практические решения пробелов и противоречий акционерного законодательстваАндрей Глушецкий, генеральный директор ЗАО «Центр корпоративных стратегий», профессор

302
Включать ли в оферту аффилированных лиц На какую сумму нужно брать банковскую гарантию Как предварительно оплатить выкупаемые акции

Два года назад отечественное корпоративное право пополнилось нормами об особенностях поглощения открытых акционерных обществ посредством приобретения крупных пакетов голосующих акций. В рамках этих процедур предусмотрен механизм защиты экономических интересов акционеров поглощаемых. Теперь законодательно закреплена обязанность лица, превысившего пороговое значение корпоративного контроля (30, 50 или 75 процентов голосующих акций общества), направить публичную оферту о приобретении всех акций общества. Этот институт гарантирует возврат инвестиций в условиях, когда в компании происходит наращивание корпоративного контроля со стороны одного лица или группы аффилированных лиц. Акционеры, которые в этой ситуации видят угрозу своим экономическим интересам, имеют возможность покинуть общество или вернуть свои инвестиции путем акцепта публичной оферты. Реализация этой позитивной правовой конструкции породила ряд проблем, о возможных путях разрешения которых хотелось бы поговорить подробнее.

Об авторе этой статьиСпециализация: Корпоративное право и управление. Среди компаний-клиентов: «Лого-ВАЗ», «НК “Роснефть”», «Сибнефть» и др. Регалии: к.э.н., профессор Высшей школы финансового менеджмента Академии народного хозяйства при Правительстве РФ. Академик Международной академии корпоративного управления. Лауреат государственных премий. Научные труды: Автор более 10 монографий, в том числе: «Органы управления акционерных обществ», «Общее собрание акционеров: порядок созыва и проведения», «Дивиденды в акционерных обществах: порядок объявления и выплаты» и др. Выпустил более 300 статей в различных научных изданиях. Место работы: С 1984 года по настоящее время является заместителем главного редактора еженедельника «Экономика и жизнь», генеральным директором «Центра деловой информации» еженедельника «Экономика и жизнь». С 1994 года по настоящее время читает курсы в Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, в Академии госслужбы при Президенте РФ, Высшей школе приватизации. С 2005 года по настоящее время занимает должность профессора кафедры корпоративных финансов Высшей школы финансов и менеджмента АНХ при Правительстве РФ.


Обязательное предложение адресовано в том числе и аффилированным лицам

Первый блок проблем, с которым столкнулась практика, – адресовано ли обязательное предложение лицам, аффилированным с оферентом? Имеют ли они право на ее акцепт? Надо ли учитывать ценные бумаги, принадлежащие аффилированным лицам, при определении размера обязательства, которое должно быть обеспечено банковской гарантией? Для правильного ответа на эти вопросы надо учитывать, что обязательное предложение – это защитный механизм, основанный на конструкции публичной оферты. Это ключевая конст-рукция, заложенная в главе ХI.1 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – закон об АО). Она представляет собой механизм защиты экономических интересов акционеров в условиях, когда в компании происходит значительное нарастание корпоративного контроля со стороны одного лица или группы аффилированных лиц. Лицо, получившее значительный объем прав корпоративного контроля, обязано сделать предложение о приобретении всех акций общества. Нужно ли в это обязательное предложение включать ценные бумаги тех акционеров, которые аффилированы с отправителем обязательного предложения? На этот вопрос можно ответить положительно. Во-первых, конструкция публичной оферты носит неизбирательный характер. Публичную оферту о приобретении акций открытого акцио-нерного общества (добровольное или обязательное предложение) вправе принять любой акционер этого общества – владелец ценных бумаг, в отношении которых сделана оферта. Следовательно, при направлении обязательного предложения следует учитывать и акции аффилированных лиц. Во-вторых, закон не содержит такого основания освобождения от обязанности направить обязательное предложение, как принадлежность оставшихся акций общества аффилированным лицам приобретателя акций. Исходя из этого, даже если лицу, приобретшему акции, совместно с его аффилированными лицами принадлежит 100 процентов голосующих акций общества, оно должно сделать обязательное предложение остальным акционерам. Иначе право на защиту экономических интересов этого аффилированного акционера зависело бы не от факта концентрации корпоративного контроля, а от иных обстоятельств (в частности, от того, есть ли в данном обществе другие, неаффилированные акционеры). Наконец, в-третьих, факт, что часть акционеров аффилирована с преобладающим акционером, не лишает их права на защиту собственных экономических интересов. Ведь они остаются самостоятельными субъектами гражданского права, действующими своей волей и в своем интересе. Если аффилированные акционеры видят угрозу собственным интересам, они вправе покинуть компанию и вернуть свои инвестиции. Допустим, акционером ОАО является физическое лицо, которое владеет 28 процентами голосующих акций и является аффилированным лицом (исполнительным директором) закрытого акционерного общества «А». ЗАО «А» и ЗАО «В» приобрели по 31 проценту акций ОАО. Каждое из них направляет обязательное предложение, при этом ЗАО «А» устанавливает более высокую цену приобретения ценных бумаг. Очевидно, что закон не ограничивает право акционера акцептировать то предложение, которое является для него более привлекательным. Аффилированность с оферентом не лишает его возможности вернуть инвестиции по более выгодной цене.

ВОПРОС В ТЕМУ Компания выкупила 75 процентов акций. Остальные акции находятся в федеральной собственности. Нужно ли направлять обязательное предложение? Государство может продавать акции только по сделкам, поименованным в Федеральном законе от 21.12.01 № 178-ФЗ «О приватизации», в котором ничего не сказано о продаже акций на основании главы XI.1 закона об АО. Следовательно, государство не может продать свои акции на основании данной процедуры и обязательное предложение ему направлять не нужно.

Оферент обязан приобрести любое количество акций, на которое поступят акцепты

Второй блок проблем сводится к тому, надо ли указывать в обязательном предложении точное количество ценных бумаг, в отношении которых оно сделано? Полагаю, в этом нет необходимости. Во-первых, такое требование отсутст-вует в статье 84.2 закона об АО, регулирующей содержание обязательного предложения. Во-вторых, на момент направления оферты невозможно точно определить количество акций, которые могут быть выкуплены на основании обязательного предложения. Ведь сам оферент может продать часть принадлежащих ему ценных бумаг. Допустим, одно лицо купило у двух акционеров пакеты по 45 процентов акций и стало, таким образом, владельцем 90-процентного пакета. Акционер превысил пороговое значение корпоративного контроля, выражающееся в приобретении им более 30 процентов голосующих акций общества, поэтому обязан направить обязательное предложение. Однако после направления оферты акционер переуступил часть принадлежащих ему акций по договору репо и до окончания срока действия оферты выкупил акции обратно. В момент направления обязательного предложения оферент владел 90 процентами акций общества, а в результате приобрел не 10, а, например, 50 процентов акций. Стремление указать в обязательном предложении точное количество акций, как правило, направлено на то, чтобы исключить из их числа ценные бумаги, принадлежащие лицам, аффилированным с оферентом. На наш взгляд, такой подход в принципе неверен. Публичная оферта обязывает оферента приобрести любое количество акций, на которое поступят соответствую-щие акцепты, поэтому в тексте обязательного предложения целесообразно указывать, что оно сделано в отношении любого количества ценных бумаг, на которое поступят акцепты.

Нынешний порядок расчетов за приобретаемые акции нуждается в корректировке

В отличие от зарубежных правопорядков отечест-венный законодатель предусмотрел необходимость сопровождения обязательного предложения банковской гарантией. В результате юристы столкнулись с двумя серьезными проблемами: как определить размер обязательства по публичной оферте, которое должна обеспечить банковская гарантия, и как выдать гарантию множеству неопределенных бенефициаров? Получение банковской гарантии – достаточно дорогое мероприятие. Исходя из сложившейся практики, клиенту банка не только придется оплатить банковскую услугу, но и внести в банк средства на беспроцентный депозит в сумме банковской гарантии. Затраты на получение банковской гарантии существенно удорожают процедуру возврата миноритариям их инвестиций. Зачастую это подталкивает приобретателей крупных пакетов акций к осуществ-лению нестандартных схем, позволяющих избежать последующего направления обязательного предложения. Итак, на какую сумму следует получать банковскую гарантию? Согласно Гражданскому кодексу, банковская гарантия предназначена для обеспечения конкретного обязательства. Она может обеспечивать как все обязательство, так и любую его часть. Причем по смыслу закона нет прямой связи между суммой гарантии и суммой обязательства.

Проблема применения банковской гарантии к обязательному предложению заключается в том, что она должна обеспечить обязательство по оплате приобретенных акций и ее надо приложить к оферте в момент направления в общество. Однако размер этого обязательства будет известен, только когда закончится срок, отведенный на то, чтобы акционеры могли принять обязательное предложение. Складывается парадоксальная ситуация: надо выдать гарантию под еще несуществующее обязательст-во, размер которого не определен. Кроме того, возникают определенные сложности с применением банковской гарантии к отношениям по публичной оферте. В гарантии нужно указать бенефициара или выдать ему подлинник гарантии (позиция Президиума Высшего арбитражного суда, отраженная в п. 8 информационного письма от 15.01.98 № 27, заключается в том, что отсутствие бенефициара в гарантии не делает ее недействительной, если бенефициар имеет ее подлинник). Но потенциальных акцептантов может быть несколько тысяч! Направляя публичную оферту заранее неопределенному кругу лиц, невозможно указать бенефициаров или каждому выдать подлинник банковской гарантии. Получается, что попытка адаптировать институт банковской гарантии к отношениям по публичной оферте – одна из серьезных неудач главы XI.1 закона об АО. Необходимость применения банковской гарантии в отношениях, связанных с приобретением крупных пакетов акций, было продиктовано прежде всего тем, что, согласно закону об АО, акции передаются приобретателю прежде их оплаты. В связи с риском неисполнения приобретателем обязательства по оплате ценных бумаг оно обеспечивается банковской гарантией. На наш взгляд, достаточно изменить указанный порядок взаиморасчетов, и отпадет необходимость банковской гарантии. Корпоративная практика знает менее затратные и более эффективные способы заключения одним лицом множества стандартных, однотипных договоров. В частности, можно обратиться к процедуре выкупа акций обществом по требованию акционеров (ст. 76 закона об АО). Согласно этой норме, права приобретателя акций обеспечивает запрет акционеру совершать сделки с третьими лицами по отчуждению или обременению выкупаемых акций. Данный запрет действует с момента получения обществом требования акционера о выкупе принад-лежащих ему акций до момента внесения в реестр акционеров записи о переходе права собственности на них. Запись об этом моратории вносится в реестр акционеров общества. Данный способ взаиморасчетов имеет следую-щие преимущества. Оплата акций предшествует их передаче. Отпадает необходимость в использовании каких-либо дополнительных способов обеспечения обязательства по оплате ценных бумаг, в том числе и банковской гарантии. Продавец акций не может уклониться от исполнения заключенного им договора, так как его ценные бумаги ограничены в обороте и он не в состоянии совершить с ними иных сделок, кроме как исполнить заключенный договор об их переуступке.

ВОПРОС В ТЕМУ Что делать, если ФСФР сочла «символическую» сумму банковской гарантии по обязательному предложению недостаточной и предписала ее увеличить? Нужно соотнести размер банковской гарантии, которую требует предоставить орган ФСФР России, с размером штрафа, который этот орган может наложить на оферента за неисполнение предписания. Тогда компания сможет решить, какой вариант действий (исполнение или игнорирование предписания) повлечет меньшие затраты.

Отход от прописанной в законе процедуры не делает сделку недействительной

Однако как решить проблему банковской гарантии в условиях, когда законодатель требует, чтобы она была приложена к обязательному предложению? Если стороны изменят порядок взаиморасчетов, предусмотренный в статье 84.2 закона об АО, согласно которому оплата акций будет предшествовать их передаче новому владельцу, то и необходимость банковской гарантии отпадет. Ее приложение к обязательной оферте будет иметь формальный характер как выполнение не вполне разумного требования закона. Самый популярный способ обеспечения платежа по сделке, известный коммерческой практике, – аккредитив. При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика (приобретателя акций) об открытии аккредитива, обязуется произвести платежи в пользу получателя средств (продавца акций). Для этого последний должен представить документы, соответствующие всем условиям аккредитива (подтверждающие перевод акций на лицевой счет или счет депо приобретателя). Лучше всего защищают интересы продавца акций расчеты через покрытый (депонированный) безотзывный аккредитив. По мере поступления акцептов оферент заключает с каждым из акционеров договор о приобретении его ценных бумаг, предусматривающий вышеописанный порядок взаиморасчетов. В связи с этим следует определить правовые последствия приобретения акций на условиях, отличных от тех, которые предусмотрены законом. Иными словами, будут ли не предусмотренные законом расчеты при помощи аккредитива при направлении обязательного предложения ничтожной сделкой? В соответствии с пунктом 1 статьи 84.2 закона об АО до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, его направившее, не вправе приобретать акции на иных условиях, чем те, что указаны в этом предложении. Аналогичная норма закреплена в пункте 6 статьи 84.1 закона об АО в отношении добровольного предложения. Закон об АО установил требования, которым должны соответствовать сделки с акциями открытого акционерного общества, совершаемые по правилам главы XI.1. В силу статьи 168 Гражданского кодекса «сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения». В пункте 6 статьи 84.3 закона об АО указаны «иные последствия нарушения». Там сказано, что в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг требованиям закона об АО продавец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков. Таким образом, если договор о приобретении акций на основании обязательного предложения формально не соответствует требованиям закона об АО, он все равно порождает правовые последствия. Данный подход основан на защитной природе обязательного предложения.

Смысл процедур, предусмотренных главой XI.1 закона об АО, заключается в обеспечении акционерам открытых обществ гарантий возврата их инвестиций. Если возврат инвестиций произошел в ином порядке по сравнению с тем, который предусмотрен в главе XI.1 закона об АО, и при этом акционерам не причинен убыток, то это допустимая ситуация. Если иной порядок возврата инвестиций привел к убыткам, то рассматривается вопрос не о ничтожности сделок по приобретению акций, а о возмещении вызванных этим убытков. Подход законодателя к этому вопросу верен. Если признать, что любое формальное отступление от траектории, предписанной главой XI.1 закона об АО, делает договор о выкупе акций ничтожным, это привело бы к печальным последствиям. Представим, что акционерам вернули их инвестиции по приведенной схеме – через аккредитив. Кто-то из акционеров оспорил это как ничтожную сделку, произошла двусторонняя реституция. В это время закончится срок, отведенный для акцепта оферты. Тогда акционеры, которым вернули их акции, лишены возможности их реализации, по-скольку пропущен срок акцепта обязательного предложения.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль