Гарантийные удержания в договоре подряда. Новый способ обеспечения обязательств подрядчика по устранению недостатков

692
Почему стороны договора подряда предпочитают удержания Когда суды против гарантийных удержаний Какие есть альтернативные способы обеспечения

Помимо целого ряда практических проблем, которые существуют в процессе исполнения договора, неприятности могут возникнуть и на «последоговорной» стадии, когда начинают действовать правила о гарантийных обязательствах подрядчика перед заказчиком.

Ольга Беляева, к. ю. н., ведущий научный сотрудник Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доцент Академии народного хозяйства при Правительстве РФ

Помимо целого ряда практических проблем, которые существуют в процессе исполнения договора, неприятности могут возникнуть и на «последоговорной» стадии, когда начинают действовать правила о гарантийных обязательствах подрядчика перед заказчиком. Так, не исключены ситуации, когда в течение гарантийного срока подрядная организация оказалась ликвидирована (ст. 61 ГК РФ). Каких-либо препятствий для проведения ликвидационной процедуры нет, пусть даже у ликвидируемой компании имеются последоговорные обязательства в виде гарантийного срока, который начинает течь по окончании подрядного договора. Казалось бы, во многих случаях подрядная организация не принимает участия в фактическом производстве работ, а выполняет лишь функции генерального подрядчика. Все или почти все работы проводят привлеченные по отдельным договорам субподрядчики (ст. 706 ГК РФ). Однако даже если дефекты выявлены в работах, выполненных конкретным субподрядчиком, требования об устранении недостатков к нему предъявить нельзя, так как он не был контрагентом заказчика. Общее правило гласит, что обязательство не создает права и обязанности для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Итак, основной вопрос упирается в то, кто же должен нести ответственность за недостатки работ, выявленные в течение гарантийного срока, в случае, если подрядчик исчез как субъект соответствующих отношений.

Об авторе этой статьиСпециализация: договорное право, в том числе договоры в сфере строительства, правовое регулирование аукционов и конкурсов.

Регалии: кандидат юридических наук, доцент Российско-немецкой высшей школы управления Академии народного хозяйства при Правительстве РФ, ведущий научный сотрудник отдела предпринимательского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Научные труды: Автор более 60 научных и методических публикаций в области предпринимательского права, среди которых монография «Расчеты чеками в России и за рубежом. Законодательство и практика» (2004), курсы лекций «Предпринимательское право России» (2005, 2006, 2007) и «Коммерческое право России» (2005, 2006, 2009), учебное пособие «Предпринимательское право» (2006, 2009), практическое пособие «Договорная работа на предприятии. Практические рекомендации в вопросах и ответах» (2009).

Место работы: С 1997 года работала юристом в юридической фирме «Контракт» Международного союза юристов, юристом консалтинговой компании «Генинжконсалт», затем руководила юридическом отделом фонда «Московская группа реализации проекта» при правительстве Москвы (юридическое сопровождение проектов Всемирного банка в Российской Федерации), параллельно занималась частной практикой. В 2003–2005 годах – заместитель декана юридического факультета РГУ нефти и газа им. И.М. Губкина. С 2000 года преподавала на программах повышения квалификации в Учебном центре ОАО «Газпром», Учебно-исследовательском центре повышения квалификации работников нефтяной и газовой промышленности, Международном центре финансово-экономического развития, Центре обучения «Солон» и проч. В настоящее время автор и ведущий семинаров «Организация договорной работы на предприятии», «Договоры в строительстве», «Госзаказ: спорные вопросы современной практики». С 2006 года преподает правовые дисциплины на программе «МВА в строительстве» в Московском государственном строительном университете.

Гарантийные удержания компенсируют расходы заказчика

Любой специалист, который работает в подрядной сфере, скажет, что наиболее жизнеспособный способ защиты интересов заказчика – это гарантийные удержания. Они представляют собой договорное условие об удержании заказчиком части вознаграждения, причитающегося подрядчику, для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств по договору. Гарантийные удержания чаще всего составляют 5–10 процентов от суммы договора, реже встречаются удержания, доходящие до 30 процентов от договорной стоимости работ. Сумма гарантийного (страхового) удержания возвращается подрядчику через определенное договором время с момента истечения гарантийного срока. Очевидно, что ликвидация подрядчика (генерального подрядчика) не повлечет негативных для заказчика последствий, если за счет имеющейся у него суммы гарантийного удержания он самостоятельно или силами третьих лиц проведет ремонтные работы, оплатив их из суммы этого гарантийного удержания.

Однако не вполне понятно, кому возвращать гарантийные удержания, если подрядчик ликвидирован, и не станет ли это неосновательным обогащением заказчика. Судебная практика по этому вопросу в настоящее время отсутствует. Как нам кажется, неосновательного обогащения заказчика в этом случае не возникнет. Дело в том, что любое гражданское обязательство (в том числе по уплате денег) считается прекращенным в связи с ликвидацией юридического лица (ст. 419 ГК РФ). Другими плюсами гарантийных удержаний являются отсутствие третьих лиц (поручителя, гаранта и т. п.), сокращение документооборота, возможность самостоятельно провести ремонт за счет гарантийных удержаний. Но у них есть и минус. Любой опытный подрядчик старается защитить свою прибыль путем заблаговременного включения в свое вознаграждение суммы гарантийных удержаний. Это, естественно, приводит к увеличению стоимости работ для заказчика. Подрядчик оценивает гарантийное удержание как некую отложенную сверхприбыль, действуя по принципу: «неплохо, если я ее получу, ну а если не получу, то все равно останусь при своих деньгах». Поэтому заказчик не только не защищает свои интересы в течение гарантийного срока, но, напротив, заведомо переплачивает подрядчику за выполняемые им работы. Во-вторых, такие гарантийные удержания не предусмотрены действующим законодательством и плохо проработаны в теории права, поэтому суды относятся к ним неоднозначно.

ВОПРОС В ТЕМУ
Можно ли по условиям договора обязать генподрядчика в случае его ликвидации перевести свои гарантийные обязательства на субподрядчиков?
Да, согласно разъяснениям Высшего арбитражного суда, соглашение о переводе долга по гарантийным обязательствам вполне возможно (п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.07 № 120). Но это именно право, а не обязанность генерального подрядчика, в отношении которого началась ликвидационная процедура.

Почему суды признают гарантийные удержания незаконными

На первый взгляд гарантийные удержания похожи на залог денежных средств, который применяется сейчас как один из способов обеспечения обязательств подрядчика (поставщика, исполнителя) по надлежащему исполнению условий государственного (муниципального) контракта (п. 4 ст. 29, п. 4 ст. 38 Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»). Однако с этой точкой зрения вряд ли можно согласиться. Гарантийные удержания недоплачиваются подрядчику, а денежные средства, выступающие предметом залога, перечисляются государственному заказчику победителем конкурса или аукциона еще до момента заключения контракта. В арбитражной практике же доминирует отрицательное отношение к самой возможности залога денежных средств.

Президиум ВАС РФ неоднократно отмечал, что денежные средства в безналичной форме предметом залога быть не могут (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 № 26). Также гарантийные удержания не имеют ничего общего и с обычным удержанием (ст. 359, 360 ГК РФ). Потому как, во-первых, предметом удержания может быть только вещь, а не деньги. А во-вторых, кредитор может удерживать вещь должника до исполнения последним его встречного обязательства. Отсутствие встречных обязательств означает невозможность удержания. Получается, что гарантийные удержания в подрядных отношениях не соответствуют современным моделям обеспечительных сделок. Нельзя их признать и самостоятельным способом обеспечения исполнения последоговорных обязательств. Напротив, в нашем законодательстве вообще нет норм, позволяющих не доплатить подрядчику за работу, принятую заказчиком без претензий по объему, качеству и цене. Обязанность заказчика оплатить подрядные работы обусловлена самим фактом их выполнения и приемки. Законодательство не связывает возникновение обязанности заказчика оплатить результаты работ с истечением гарантийного срока на них.

Поэтому не существует достаточных законных оснований, чтобы не доплатить подрядчику за работу, к которой при приемке не было претензий (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.11.05 № КГ-А40/11581-05-П-1,2). В некоторых зарубежных странах гарантийные удержания по подрядным работам легализованы. Согласно статье 624 Гражданского кодекса Республики Казахстан, договором может быть предусмотрено удержание заказчиком части причитающегося подрядчику вознаграждения для покрытия расходов по устранению недостатков, обнаруженных в пределах срока извещения подрядчика об обнаруженных скрытых недостатках. Гарантийные удержания как мера защиты интересов заказчика предусмотрены и в рекомендациях ФИДИК (Международной ассоциации инженеров-консультантов). Но в России совершенно иная законодательная база и по этой причине подрядчик может легко оспорить в суде удержание части причитающегося ему вознаграждения. Единственным доказательством в таком споре будет акт о приемке выполненных работ, которым подтверждаются объемы работ. Если работы выполнены в полном объеме, то подрядчик может рассчитывать на стопроцентное вознаграждение без каких-либо удержаний (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.07 № 09АП-9302/2007-ГК). Причем на сумму незаконно удержанной части вознаграждения могут быть начислены проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) или как вариант договорная неустойка, если она была предусмотрена за просрочку платежей со стороны заказчика.

ВОПРОС В ТЕМУ
Как оформить перевод гарантийных обязательств на субподрядчиков, чтобы в дальнейшем они не могли отказаться от принятых на себя обязательств?
Для этого потребуется составление или некоего предварительного договора, или соглашения о переводе долга, заключенного под отлагательным условием (п. 1 ст. 175 ГК РФ). Отлагательным условием как раз и будет ликвидация генерального подрядчика.

В чем причина непопулярности банковской гарантии

Казалось бы, неплохой альтернативой гарантийным удержаниям в подрядных отношениях могла бы стать банковская гарантия (ст. 368 ГК РФ). Ее суть в том, что после подписания акта о приемке выполненных работ заказчик оплачивает подрядчику полную сумму вознаграждения, но до окончательного взаиморасчета подрядчик представляет банковскую гарантию на 5–10 процентов от суммы договора. Срок действия банковской гарантии должен по меньшей мере соответствовать гарантийному сроку, установленному в договоре подряда. Если подрядчик не выполняет обязательства по устранению недостатков работы, выявленных в течение гарантийного срока (в том числе по причине его ликвидации), заказчик может предъявить гаранту требование о совершении платежа по банковской гарантии. Но, несмотря на перечисленные достоинства банковской гарантии в период гарантийного срока, эта обеспечительная сделка не имеет широкого распространения в договорной практике.

Причина этого весьма проста – за выдачу банковской гарантии принципал (подрядчик) уплачивает банку комиссионное вознаграждение (ст. 369 ГК РФ). Оно определяется индивидуально для каждого случая, но, как правило, составляет не менее 1 процента от запрашиваемой гарантийной суммы. Помимо этого банки предоставляют свои гарантии еще и под поручительство третьих лиц, а также залог имущества (недвижимость, ценные бумаги, автотранспорт, оборудование, товары на складе или в обороте и др.). Многие банки требуют, чтобы принципал поддерживал неснижаемый остаток на расчетном счете, открытом в этом же банке. Наконец, существующая сейчас в банках процедура оформления банковской гарантии по затратам времени, денег, количеству необходимых документов вполне сопоставима с получением банковского кредита. Понятно, что далеко не каждый подрядчик в состоянии оформить банковскую гарантию в пользу заказчика. Именно поэтому гарантийные удержания, которые формально не соответствуют действующему законодательству, настолько распространены в подрядных договорах. Ведь подрядчику проще недополучить от заказчика определенную часть своего вознаграждения, чем, получив его, возложить на себя массу дополнительных обременений, связанных с оформлением банковской гарантии в пользу заказчика. Предположим, заказчик в течение гарантийного периода не выявил никакие дефекты в выполненных работах. Следовательно, затраты на оформление банковской гарантии окажутся неоправданными расходами подрядчика.

Итак, пока гарантийные удержания не легализованы, а банковская гарантия слишком дорога и сложна в оформлении. Поэтому можно посоветовать заказчикам обратить внимание на рынок страховых услуг. Речь идет о страховании гарантийных рисков (послепусковых гарантийных обязательств), которое обеспечивает возмещение непредвиденных расходов подрядчика, обусловленных его гарантийными обязательствами перед заказчиком (ремонт, замена, восстановительные работы и проч.). По большому счету страхование строительных рисков позволяет на всех стадиях от разработки технико-экономического обоснования до пуска объекта в эксплуатацию не только компенсировать страхователю внезапные и непредвиденные убытки, но и защитить капиталовложения в строительство. Страхование позволяет экономить финансовые средства за счет отказа от создания резервных фондов на случай возникновения ущерба, что дает возможность подрядчику использовать эти средства в качестве работающего капитала. Более того, сейчас и банки, и другие инвесторы все чаще выдвигают требования страхования строительных рисков, чтобы как можно лучше защитить предоставляемые ими финансовые средства*.

* По мнению редакции, на практике будет использоваться именно гарантийное удержание, потому что оно объективно является наиболее выгодным способом защиты интересов заказчика. Что касается судебных споров, то их практически нет, а вернуть сумму гарантийного удержания пытаются скорее мелкие и средние подрядные организации. Крупные подрядчики вообще не обращают внимания на договорные условия об удержаниях. У них достаточно собственных оборотных средств, и они свободно могут подождать время, когда сумма гарантийного удержания будет возвращена.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль