Снижение расходов компании с помощью «аренды» персонала. Как избежать гражданско-правовых, трудовых и налоговых рисков

393
Чем «заемный» персонал выгоднее собственного Каким договором оформляется такая «аренда» персонала В чем риск использования заемного труда

Один из вариантов снижения затрат компании – так называемая «аренда» персонала у сторонней компании. Обычно этот вид услуг именуют «аутсорсингом» или «аутстаффингом», но эти термины весьма условны, поскольку законодательно не закреплены. Суть услуг состоит в том, что одна компания, с которой работники состоят в трудовых отношениях, предоставляет свой персонал фактически в пользование другой компании по гражданско-правовому договору для выполнения определенного объема работ, как правило, связанного с административно-хозяйственной деятельностью компании-заказчика. При этом привлеченный персонал компании-исполнителя полностью или частично замещает сотрудников заказчика и привлекается непосредственно только для работы по заданию компании-заказчика. Компания-заказчик не выплачивает этим работникам зарплату, отпускные, больничные и т. д., а рассчитывается за услуги непосредственно с их работодателем.

Зачем нужен аутсорсинг и аутстаффинг

Аутсорсинг – это передача компанией каких-либо своих функций, как правило, не основных, а административно-хозяйственных, специализированной организации (например, ведение кадрового или бухгалтерского учета либо отдельных участков учета, обслуживание компьютерной и офисной техники, уборка помещений). По сути, это обычный договор о возмездном оказании услуг (ст. 779 ГК РФ). Если при этом варианте работники находятся на территории своего непосредственного работодателя, а у компании-заказчика появляются только по мере необходимости, то это позволяет существенно экономить на текущих управленческих расходах. Можно сократить общее количество помещений, занимаемых компанией, не нужно оборудовать рабочие места, приобретать канцтовары, специальные компьютерные программы, тратиться на повышение квалификации работников. Статью расходов на оплату труда и налоги с зарплатного фонда это, как правило, не сокращает, потому что размер вознаграждения по договору со специализированной компанией покрывает соответствующие затраты этой компании.

Под аутстаффингом на практике обычно понимают вывод части сотрудников компании за рамки штата и перевод их в специально для этого созданную или уже существующую компанию, специализирующуюся на такого рода услугах. С этой компанией заключается договор об «аренде» персонала (внутренний аутстаффинг) либо привлечение для выполнения отдельных функций сотрудников сторонних компаний (внешний аутстаффинг). При внутреннем аутстаффинге работники де-факто продолжают трудиться у своего прежнего работодателя. Эта схема дает весьма ощутимый экономический эффект, если она сопровождается снижением налогов. Суть в том, что компания-заказчик избавляется от уплаты единого социального налога (ЕСН) с зарплаты переведенных работников, а компания, в которую переходят сотрудники, применяет упрощенную систему налогообложения, при которой вместо 26-процентной ставки ЕСН надо платить лишь взносы в Пенсионный фонд и Фонд социального страхования (14 процентов и 0,2 процента от фонда оплаты труда). Кроме того, компания на «упрощенке» вместо налога на прибыль, НДС и налога на имущество платит единый налог с доходов по ставке 6 или 15 процентов (п. 2 ст. 346.11 НК РФ).

Однако применение аутстаффинга исключительно в целях снижения налогового бремени очень рискованно. Налоговые органы в таких случаях доначисляют компании, «арендующей» персонал, ЕСН, от которого она стремилась избавиться, а также пени и штраф за неуплату налога. В отдельных случаях даже возможно привлечение руководителей компании к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов. Суды довольно часто поддерживают налоговиков, если единственной целью аутстаффинга было получение налоговой выгоды (постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.06 № 53).

В то же время целью аутстаффинга может быть не только налоговая экономия, но и вполне реальные деловые планы. В частности, крупному холдингу перевод бухгалтерских служб всех субъектов холдинга в одну компанию с последующим заключением с ней договора об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета дает возможность консолидации учета и оптимизации его процесса. Кроме того, это сокращает операционные расходы субъектов холдинга. Есть арбитражная практика, когда компаниям удавалось доказать, что аутстаффинг имел целью оптимизацию управления, которая дала положительный экономический эффект. В таких ситуациях суды признавали претензии налоговиков необоснованными (например, определения Высшего арбитражного суда от 19.05.08 № 6332/08, от 11.04.08 № 1496/08). При привлечении внешних специалистов отсутствие формальных трудовых отношений между работником и фактическим работодателем позволяет исключить риск трудовых споров и связанных с ним издержек, избавиться от сложностей и трудозатрат при приеме и оформлении иностранных работников. Перевод на аутсорсинг отдельных подразделений компании позволяет уменьшить численность подразделений, занимающихся кадрами, начислением заработной платы (за счет снижения нагрузки на них). Если сотрудник заболевает или уходит в отпуск, то компания, которая его предоставила, может быстро заменить его другим – в результате компания-заказчик будет избавлена от простоя в работе.

ВОПРОС В ТЕМУ

Может ли компания-заказчик отнести вознаграждение по договору об оказании услуг по предоставлению персонала к расходам в целях налогообложения?

Да, плату за предоставление управленческого и технического персонала Налоговый кодекс прямо называет в составе расходов (подп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Правовые основы «аренды» персонала

С точки зрения российского гражданского и трудового права понятие «аренды персонала» является относительно новым и неурегулированным. Конвенция № 181 Международной организации труда о частных агентствах занятости (принята в Женеве 19.06.97 на 85-й сессии Генеральной конференции Международной организации труда) в числе услуг агентств занятости прямо называет наем работников с целью предоставления их в распоряжение другой компании, которая устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение. Однако Россия указанную Конвенцию не ратифицировала.

В нашем законодательстве к объектам гражданских прав относятся вещи, работы, услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности (ст. 128 ГК РФ). Человек таким объектом быть не может. Поэтому термин «аренда персонала» с точки зрения российского права некорректен.

Больше всего подходит для таких случаев и чаще всего применяется на практике договор возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Если аутсорсинг не предполагает, что рабочее место сотрудников будет на территории компании-заказчика и даже общее количество работников, занимающихся заданием заказчика, последнему не важно, то налицо классический вариант договора оказания услуг, при котором заказчика интересуют только сами услуги или, точнее, их результат. Особенностью такого договора может быть, например, оговорка о необходимой квалификации персонала, который будет работать по заданию заказчика.

Если же рабочие места фактических исполнителей располагаются на территории компании-заказчика и исполнители действуют в соответствии с ее указаниями, то у договора об оказании услуг появляется существенная особенность. Она связана с требованиями к предоставляемому персоналу и организацией рабочего процесса. То есть, по сути, в таких договорах присутствуют элементы трудовых договоров. Существенным условием договора становятся не только сами услуги (то есть функциональные обязанности предоставляемого персонала), но и количество персонала, его квалификация, распорядок его работы, право компании-заказчика давать «заемному» персоналу обязательные распоряжения и обязанность обеспечить всем необходимым для работы (по сути, предоставить рабочие места). Специфика договора проявляется и в том, что зачастую оплата рассчитывается исходя из количества предоставленных работников и отработанного времени.

Как показывает практика, арбитражные суды вполне нормально воспринимают договоры об оказании услуг по предоставлению персонала. При этом учитывается то, что юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Наконец, согласно пункту 2 статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Если между сторонами сделки возникает спор об оплате, то суды взыскивают задолженность с компании-заказчика именно на основании нормы, регулирующей договор возмездного оказания услуг (постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.07.08 № А62-5159/2007).

СОВЕТ В ТЕМУ

В договоре о предоставлении персонала надо предусмотреть, что все расходы по содержанию работников несет компания-исполнитель.

Дело в том, что компания-заказчик не сможет уменьшить свою налоговую базу по налогу на прибыль на выплаты в пользу лиц, которые не являются ее сотрудниками. Лучше включить эти затраты в общую сумму вознаграждения.

Какие условия понадобятся в договоре

Учитывая законодательную неурегулированность договора о предоставлении персонала, при его заключении необходимо детально разработать ряд условий. Удобнее всего оформлять их отдельными приложениями к договору.

Функциональные обязанности персонала. Фактически это аналог должностной инст-рукции работника в трудовых отношениях. Отсутствие какой-либо составляющей в перечне услуг влечет для компании-заказчика дополнительные расходы и лишает ее возможности предъявить претензию компании-исполнителю в связи с тем, что привлеченный работник не в полном объеме выполняет свои обязанности. Например, оказание услуг по подготовке налоговых деклараций еще не означает, что сотрудники исполнителя должны сдать их в инспекцию, а при необходимости явиться туда для дачи пояснений. Если не оговорить эти услуги заранее, то компания-исполнитель может потребовать за них отдельную плату.

Порядок оплаты. Стоимость услуг на практике определяется по-разному: это может быть фиксированная сумма в месяц за каждого предоставленного работника или даже за каждый час его работы. Но чтобы при этом объем и качество выполненной работы были на надлежащем уровне, целесообразно установить в договоре некие показатели эффективности работы, которые должны быть относительно просты, легко измеримы и влиять на стоимость услуг, определяемую на конец отчетного периода, как в сторону повышения, так и в сторону снижения. Например, количество ошибок, допущенных сотрудником при подготовке документов за месяц, и т. д. Причем все показатели, участвующие в формировании стоимости услуг, необходимо документально фиксировать во время действия договора. Время фактической работы персонала можно учитывать аналогично тому порядку, который применяется в трудовых правоотношениях. Иначе компании-заказчику будет проблематично обосновать неполную оплату услуг, если исполнитель оказал их не в полном объеме (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.04.06 № А05-13816/2005-32). На практике время фактической работы привлеченного персонала отражается в табеле учета рабочего времени, оформленного в удобной для сторон форме.

Конфиденциальность. Поскольку чужой персонал в силу своей трудовой функции получает допуск к конфиденциальной информации о компании-заказчике, для последней важно установить запрет компании-исполнителю, а также ее персоналу разглашать сведения о заказчике как во время действия договора, так и после его окончания, и ответственность за нарушение этой обязанности. Разумеется, требуется согласовать конкретный перечень сведений. Особое внимание необходимо обратить на защиту персональных данных сотрудников заказчика.

Для случаев, когда привлеченный персонал работает на территории заказчика, необходимо установить режим его работы, который обеспечит нормальное совместное функционирование собственных и «арендованных» сотрудников. Кроме того, в договоре нужно прописать порядок взаимодействия компании-заказчика с привлеченным персоналом (кто из должност-ных лиц вправе давать конкретные задания в рамках обусловленных услуг, в каком виде будут оформляться эти задания, каким образом будет осуществляться передача необходимой для работы документации и т. д.). Также важно урегулировать порядок действий заказчика и исполнителя при возникновении конфликтных ситуаций, связанных с работой «арендуемого» персонала, и порядок его замены.

Почему вопрос об ответственности особенно важен

Отдельным приложением необходимо урегулировать размер и порядок ответственности сторон договора по каждому из возможных нарушений, а также вопросы ответственности предоставленного персонала. Причем речь идет не только об ответственности за ущерб, причиненный заемным персоналом компании-заказчику, но и за вред, причиненный третьим лицам в ходе выполнения работы.

Если при выполнении своей работы «заемные» сотрудники причинят компании-заказчику материальный ущерб, то взыскать с них компенсацию как с обычных работников не получится. Ведь с точки зрения трудового законодательства они не могут являться материально ответственными лицами компании-заказчика, поскольку не состоят с ней в трудовых отношениях. Поэтому в договоре об оказании услуг по предоставлению персонала необходимо сделать оговорку об обязанности компании-исполнителя возместить компании-заказчику материальный ущерб, причиненный последней действиями или бездействием предоставленного персонала, в том числе за недостачу вверенных этим работникам ценностей.

Сложная ситуация может возникнуть в случае причинения работниками ущерба третьим лицам во время выполнения своих трудовых обязанностей. Согласно статье 1068 Гражданского кодекса, потерпевший в таком случае может требовать компенсацию непосредственно с работодателя, а не с причинителя вреда. Однако работодателем применительно к данной ситуации может считаться не только компания, с которой у причинителя вреда заключен трудовой договор, но и компания, по заданию и под контролем которой он выполнял работу на основании гражданско-правового договора. В данной статье не уточняется, о каком гражданско-правовом договоре идет речь – заключенном непосредственно с работником или в том числе с компанией, в штате которой он числится. Следовательно, компания-исполнитель со ссылкой на статью 1068 Гражданского кодекса может отказаться возмещать ущерб потерпевшим, считая субъектом ответственности компанию-заказчика. Уменьшить этот риск можно в договоре, установив, что всю ответственность за действия привлекаемых работников несет аутсорсинговая компания. Или хотя бы закрепить солидарную ответственность обеих компаний за вред, причиненный работником.

Когда компания сильно рискует, применяя аутстаффинг

1. Компания переводит сотрудников в другую организацию и затем заключает договор о предоставлении тех же сотрудников без изменения их трудовой функции;

2. Аутсорсинговая компания создается незадолго до заключения с ней договора;

3. Компания-клиент и аутсорсинговая компания взаимозависимы (одна учредила другую или у них общие учредители);

4. Заказчик является единственным клиентом аутсорсинговой компании;

5. Компания-клиент начисляет и выплачивает зарплату работникам, хранит их трудовые книжки.

Все эти признаки убеждают суд в том, что единственная цель сделки – оптимизация налогообложения, только при условии их совокупности. Если есть отдельные признаки, но присутствует реальная деловая цель сделки, то суд встает на сторону компании (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22.01.08 А65-8088/07-СА1-37, от 01.08.08 № А72-8549/07, Северо-Кавказского округа от 26.08.08 № Ф08-5013/2008).

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль