Юристы ОАО «МТС» отстояли право на sms-рассылки. Пришлось переломить позицию Высшего арбитражного суда

176

Многие формулировки закона «О рекламе» компании и антимонопольная служба понимают по-разному. В деле, о котором пойдет речь, дебаты о толковании части 2 статьи 18 этого закона продолжались даже среди судей ВАС РФ. И все-таки юристу ОАО «МТС» Андрею Пьяных удалось убедить судей в правильности своей позиции.

Как было дело

В конце 2007 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Респуб-лике обратился с жалобой один из абонентов ОАО «МТС». Ему не понравилось, что на его мобильный телефон после запроса баланса лицевого счета поступили sms-сообщения с предложением принять участие в sms-викторине с ценными призами.

Антимонопольная служба посчитала, что такая sms-рассылка является ненадлежащей рекламой, нарушающей часть 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе». Данная норма запрещает «использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)». 20 декабря 2007 года Управление ФАС по Чувашской Республике вынесло в адрес ОАО «МТС» предписание о прекращении нарушения. Кроме того, компании грозил штраф по статье 14.3 Кодекса об административных правонарушениях (от 40 тыс. до 500 тыс. рублей).

По словам курировавшего это дело Андрея Пьяных, начальника судебно-правового отдела юридического департамента корпоративного центра Группы МТС, основная проблема заключалась не в штрафе. Гораздо важнее было оспорить как незаконный сам запрет на подобные рассылки. На sms-информировании абонентов строится определенный бизнес, заключаются контракты, и цена вопроса очень высока. Причем sms-информирование использует не только ОАО «МТС», но и вообще все операторы связи.

Что предприняли юристы компании

Разумеется, еще на стадии подготовки деятельности по sms-рассылкам юристы ОАО «МТС» оценивали ее на предмет правовых рисков. Была разработана следующая правовая позиция.

Во-первых, распространяемая таким способом информация не подпадает под понятие рекламы, установленное в статье 3 закона № 38 ФЗ. Как известно, один из главных признаков рекламы – это неопределенность целевой аудитории. Но sms-сообщения рассылались адресно конкретным абонентам. Во-вторых, в данном случае нельзя говорить об «автоматической рассылке», которая исключает участие человека при выборе и (или) наборе абонентского номера. В ОАО «МТС» адресатов для рассылок по определенным критериям отбирают сотрудники компании, значит, процесс автоматизирован не полностью.

Совершенствование правовой позиции. Эти аргументы легли в основу заявления в Арбитражный суд Чувашской Республики о признании недействительным решения антимонопольной службы. Однако Андрей Пьяных посчитал нужным дополнить эту позицию еще одним пунктом. Он постарался обратить внимание суда на смысл запрета, установленного в части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ. Для этого потребовалось провести системное толкование данной нормы в противовес буквальному толкованию, от которого отталкивалась антимонопольная служба.

Часть 1 статьи 18 закона № 38-ФЗ допускает распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. Для этого предусмотрено только одно условие: необходимо предварительное согласие абонента на получение рек-ламы. При наличии такого согласия рекламу в виде sms-сообщений следует признать надлежащей независимо от способа распространения информации (автоматизированный или нет). В данном деле антимонопольная служба не оспаривала факт получения компанией согласия абонентов.

Что касается запрета, установленного в части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ, то его изначальной целью, очевидно, был запрет «спама», то есть распространения информации лицам, не просившим об этом, в массовом порядке, путем перебора как можно большего количества известных номеров (адресов). Другими словами, часть 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ содержит самостоятельный запрет, не связанный с ситуацией, которой посвящена часть 1 названной статьи. Отсутствие специальной оговорки об этом – не что иное, как несовершенство формулировки нормы. Законодатель, устанавливая запрет на распространение рекламы путем автоматической рассылки, вовсе не собирался применять его к случаям рассылок с предварительного согласия абонентов. Иначе получается, что все операторы связи для отправки рекламных sms-сообщений даже при наличии согласия абонентов должны обеспечить ручной набор каждого номера. В подобном, чисто техническом ограничении нет никакого рационального смысла. Проще говоря, из буквального толкования части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ следует, что законодатель, позволяя рекламу путем sms-рассылок в одной части статьи, одновременно фактически блокирует ее необоснованным ограничением в другой части.

Разбирательство в суде. Первые три судебные инстанции вообще ушли от оценки довода компании о системном толковании части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ. В каждой из них рассмотрение дела свелось к двум вопросам: считаются ли sms-рассылки рекламой и можно ли расценить способ рассылки как автоматический. Причем у судей каждой инстанции было свое мнение.

Первая инстанция отвергла позицию ОАО «МТС» по всем пунктам и встала на сторону антимонопольной службы. Суд посчитал, что sms-сообщения носят рекламный характер, а способ набора номера характеризует рассылку как автоматическую.

Апелляция по заявлению ОАО «МТС» отменила решение суда и признала предписание антимонопольной службы недействительным. Судьи согласились с тем, что из-за определенности круга адресатов рассылаемые сообщения рек-ламой не являются. Значит, запрет на распространение информации автоматизированным способом вообще неприменим к данной ситуации. Кроме того, нельзя сказать, что рассылка осуществлялась без участия человека. Юристы ОАО «МТС» представили в суд внутренние документы компании о порядке отбора адресатов для рассылки: их выбирали сотрудники компании по критериям возраста, места жительства, характера потребляемых информационных услуг и т. д.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа оставил постановление апелляционной инстанции в силе, потому что тоже посчитал рассылку сообщений неавтоматической. Но при этом судьи отметили, что это все-таки была реклама. Несмотря на определенный круг адресатов, цель передаваемой в sms-сообщениях информации состоит в привлечении внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам). Значит, термин «реклама», употребленный в статье 18 закона № 38-ФЗ, отличается от общего определения, данного в статье 3 того же закона.

Выступление в надзорной инстанции. Антимонопольная служба решила идти до конца и обратилась в Высший арбитражный суд. Коллегия судей согласилась с мнением чиновников о том, что в данном случае все-таки имеет место автоматическая рассылка. По мнению коллегии, часть 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ запрещает без участия человека не только выбор абонентов, но и сам набор абонентского номера для рассылки рекламы. Следовательно, нельзя говорить о том, что ОАО «МТС» не нарушила данный запрет. С таким не оптимистичным для компании основанием дело поступило на рассмотрение в Президиум Высшего арбит-ражного суда (определение ВАС РФ от 16.02.09 № ВАС-15732/08).

В отзыве на заявление антимонопольной службы в Высший арбитражный суд Андрей Пьяных снова сделал упор на системное толкование части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ. Кроме того, он подчеркнул, что в законе «О рекламе» нет никаких критериев для определения степени участия человека в применении технических средств для рассылки сообщений. Если уж на то пошло, то так или иначе человек всегда участвует в наборе номера, используя имеющиеся у него технические средства, – не важно, вручную или путем загрузки специальной программы.

«В своем устном выступлении в заседании надзорной инстанции я постарался донести до суда всю абсурдность ситуации, когда законодатель разрешает операторам связи направлять абонентам рекламу, если на это получено их предварительное согласие, а потом фактически лишает этого права, так как отправлять sms-сообщения вручную такому огромному количеству абонентов просто нереально, – рассказывает Андрей Пьяных. – Это все равно, как если бы законодатель, разрешая строительную деятельность, запретил при этом использовать транспортные средства».

Чего удалось добиться

31 марта 2009 года Президиум Высшего арбит-ражного суда вынес постановление в пользу компании. Он оставил в силе постановления апелляционной и кассационной инстанций. Мотивировка была предельно краткой: «В рассматриваемом случае выбор абонентских номеров для рассылки sms-сообщений, содержащих рекламу, производился специалистом, поэтому общество нельзя признать нарушившим часть 2 статьи 18 закона о рекламе».

Никаких обоснований, почему судьи отвергли доводы коллегии Высшего арбитражного суда, Президиум не привел. «На мой взгляд, решающую роль сыграл здравый смысл», – признался Андрей Пьяных.

По всей видимости, судьи внутренне все-таки разделили точку зрения о недопустимости буквального толкования части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ, хотя это и не нашло текстуального отражения в постановлении.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль