Избыточные корпоративные структуры

1122
Стенограмма видеолекции И. А. Алещева

Смотрите видеолекцию

Избыточные корпоративные структуры: какие риски влекут за собой «заброшенные» иностранные компании и как корректно избавиться от них

И. А. Алещев:

Почему эта проблема является актуальной, я думаю, особой нужды рассказывать нет, потому что последние 2-3 года так называемая деофшоризация на слуху, активно обсуждается. В законодательство уже внесены и вступили в силу определенные изменения, создающие стимулы для предпринимателей меньше пользоваться такими структурами. Практическая, однако, реакция со стороны бизнес-сообщества пока, по нашим наблюдениям, находится на достаточно ранней стадии. Мы видим, что хотя во многих случаях предприниматели достаточно явно осознают, что некоторые из существующих в их корпоративных структурах иностранные компании уже не приносят той пользы, при которой они создавались или на которую рассчитывали при их создании, и в то же время влекут определенные затраты. Практические действия по избавлению от этих структур или по оптимизации своей общехолдинговой структуры – они пока еще находятся на самой ранней стадии, многие до этого еще не дошли, многие принимают решения. Практической иллюстрацией может быть статистика уведомлений об участии в иностранных организациях, которая должна была состояться по итогам июня прошлого года, было подано не больше 3 тыс. таких уведомлений, что, конечно же, явно не отражает масштаба использования иностранных компаний российскими предпринимателями и частными лицами. Поэтому если в прошлом году мы видели в основном выжидательную позицию, то сейчас мы видим более практический подход, в т. ч., и в связи с тем, что с течением времени цена бездействия от пассивного подхода к своим иностранным организациям потихоньку возрастает и со временем начнет достигать такого порога, который является чувствительным для предпринимателей. Разумные клиенты смотрят на эту проблему заранее, оценивают и планируют свои действия наперед.

Типичная структура владения активами, как бизнес-активами, так и личными, всем известна, и нет нужды о ней подробно рассказывать. Это российский актив, очень часто он владеется российской операционной компанией, которая осуществляет предпринимательскую деятельность или обслуживает актив, если он является активом для личного потребления (жилая недвижимость, транспортное средство и т. д.), который принадлежит кипрскому холдингу, который, в свою очередь, принадлежит холдингу в низконалоговой юрисдикции – очень популярны Британско-Виргинские острова с низким уровнем или отсутствием налогообложения.

Также, если мы говорим о бизнес-активах, очень часто создается параллельная кипрская компания, которая используется для заемного финансирования, изначально созданная с целью обхода норм о капитализации, чтобы не выдавать займы материнской компании в пользу российской операционной компании. Холдинг на БВО очень часто принадлежит не напрямую клиенту-российскому физлицу, а акции принадлежат номинальному акционеру, который по трасту деклараций держит их в пользу конечного бенефициара, уже, как правило, российского физлица.

Вот тот индустриальный стандарт структурирования, который много лет доминировал; таких структур было создано огромное количество, и очень часто, если мы говорим о какой-то структуре с иностранным элементом, мы имеем что-то очень похожее на это. Очень часто вместо БВО используются европейские юрисдикции с низкими налогами, но не полным их отсутствием.

См. также Что включить в корпоративный договор

Компании в иностранной юрисдикции

Основные причины, по которым такие структуры создавались.

Часто очень цитируется уклонение от налогов, оптимизация налогообложения на первом месте. По нашему мнению, это не основной критерий. Многие годы, еще когда налоговая оптимизация была возможна, на первое место всегда ставилась анонимность владения, т. е. даже необязательно связанная с неким противоправным поведением конечного владельца этих активов, скорее, был вопрос безопасности от преступных посягательства со стороны бизнес-пратнеров, правоохранительных органов, криминальных элементов и т. д. на активы, которыми лицо владеет, желание защититься от российских особенностей правоохранительной системы, судопроизводства, правового регулирования и проч.

В тех случаях, когда российский бизнес планировал или реально привлекал иностранные инвестиции, очень часто основным драйвером создания таких структур была возможность структурирования сделок по общему праву, т. е. возможность структурировать сделку по привлечению инвестиций понятным для зарубежного инвестора способом, заключить такой договор, который он хочет, и с теми условиями, которые тогда еще российское право не позволяло, юридически корректно оформить и сделать их принудительными для исполнения в российских судах, дать ему тот уровень комфорта, который необходим, чтобы инвестор вложил средства в российский бизнес. Мы видели такие структуры, сопровождали такие сделки именно в связи с тем, что источником финансирования было зарубежное лицо, которому нужен  был определенный уровень комфорта, и это тоже такая распространенная причина для ухода в сложное корпоративное владение из простого на российском уровне.

Многие предприниматели в больше степени доверяют судебной системе международного коммерческого арбитража, чем  российским судам.

Я бы поставил на последнее место налоговое планирование, поскольку уже достаточно много лет подряд возможности для планирования с использованием таких структур постепенно уменьшаются.

Что касается анонимности, насколько этот критерий сейчас работает, насколько по этой причине нужно создавать или поддерживать компании, или не нужно?

Контролируемые иностранные компании

Теперь российские налоговые резиденты несут обязанность по уведомлению о контролируемых иностранных компаниях (КИК) и об участии в иностранных организациях. Лицо может избрать такой путь действий, при котором оно не будет исполнять эту обязанность, но в таком случае оно несет негативные последствия. Если налоговый резидент России – физлицо, имеет КИК и избрало такой путь действий, при котором оно не будет уведомлять налоговые органы, его риски на данный момент ограничиваются штрафами, для предпринимателей – 50 тыс. руб. за неподанное уведомление.

Если мы говорим о прогнозировании этого подхода на будущее, то неподача уведомления, неуплата налога с КИК со временем может создать основания для уголовной ответственности для конечного бенефициара, для контролирующего лица за уклонение от уплаты налогов с физлица, поскольку он не уплачивал НДФЛ в надлежащем размере.

Принимая решение о том, сохранять структуру или нет, клиент ставится перед выбором: либо он сохраняет свою анонимность, но при этом рискует потенциальной уголовной ответственностью, либо он раскрывает эту информацию госорганам, и критерий анонимности полностью утрачивается. Но здесь необходимо сделать определенные оговорки: во-первых, наиболее очевидный контраргумент – это то, что раскрывая информацию о контролируемом лице российским налоговым органам, мы не полностью лишаемся анонимности, мы раскрываем это только государству, об этом не узнают контрагенты, третьи лица. Но часто в ответ на это слышим, что рано или поздно информация, переданная в российские госорганы, оказывается на «черном рынке», она нелегально продается, но это не может быть аргументом в защиту клиента. Если какое-то лицо может пойти и купить нелегально эту информацию, использовать ее в каких-то зломеренных целях, конечному бенефициару не будет легче от того, что это лицо само нарушило закон. Другая оговорка вызвана тем, что, в принципе, в некоторых структурах можно не уплачивать НДФЛ при отсутствии нераспределенной прибыли иностранной компании. Если мы говорим о структурах, которые владеют активами, которые не генерируют прибыль или генерируют ее в меньших пределах, установленных НК РФ, то риск остается на уровне штрафа. Т. е., если речь идет, например, о жилом активе за рубежом или о бизнесе, который структурирован таким образом, что прибыль, которая поднимается на уровень иностранной компании, не превышает тех пределов, которые требуют уплаты с нее НДФЛ, то риск остается на уровне штрафа.

Надо также понимать, что налоговые органы могут получить такие сведения и иным образом. Россия является участником ряда международных соглашений об избежании двойного налогообложения, самый известный – подписание протокола соглашения с Кипром еще в 2009 г., которое вызвало много шума, потом шум приутих, поскольку не было громких дел. Может быть, медлительность некая налоговых органов по использованию этого инструмента ввела некое ложное состояние комфорта предпринимательского сообщества, потому что такие дела появляются, и не только по Кипру, но и по другим юрисдикциям.  Есть недавнее дело по установлению налоговой инспекцией конечного бенефициара компании, учрежденной в Нидерландах, тоже на основании протокола, который заключен к соглашению во избежание двойного налогообложения  с Нидерландами. Такие протоколы составляются к существующим соглашениям об избежании двойного налогообложения с другими государствами, в новые соглашения включаются эти условия. Поэтому говорить о том, что невозможно узнать для налоговой, кто является бенефициаром, я считал бы ошибочным, если речь идет о таком практическом соотношении рисков, будет ли получение этой информации для налогового органа необходимым, займется ли она этим делом, или нет. Полагаться только на то, что у налоговой не дойдут руки только конкретно до этого бизнеса, это вопрос уже управления рисками. Также мы являемся теперь стороной по Конвенции о взаимной административной помощи по налоговым делам, которая предусматривает в т. ч. и автоматический обмен информацией, который будет предполагать передачу сведений о конечных бенефициарах не только по запросу в отношении конкретного лица, но и более массированный, в т. ч. и произвольный спонтанный обмен, когда налоговый орган страны, где учреждена компания, по своей инициативе передает информацию о конечном бенефициаре в то государство, где находится этот конечный бенефициар.

Кроме того, информация в налоговые органы может поступить и по неофициальным каналам, мы говорим о так называемых «утечках информации» о конечных бенефициарах. Недавние события заставляют нас снова об этом вспомнить, сейчас на слуху утечка данных панамской юридической фирмы Mossack Fonseca, это не первый такой случай, ранее были подобные ситуации, менее озвученные в СМИ, поскольку они затрагивали менее политически значимых лиц. В 2013 г. тот же консорциум журналистов, производящих расследование, опубликовал на своем сайте базу множества оффшорных компаний, учрежденных в т. ч. на БВО, популярных среди российских клиентов юрисдикций, эта база до сих пор доступна у них на сайте. Такие случаи утечки происходили, происходят и будут происходить, в современном мире нельзя говорить о том, что кто-то защищен, соответственно, когда такая информация попадает в публичный доступ, также как и в случае с продажей ее нелегально на «черном рынке», уже не важно как она была получена, законно или нет, если сотрудник российского налогового органа где-то узнал, что господин Иванов является конечным бенефициаром кипрской компании «№», это никоим образом не может служить для данного господина защитой против последующих действий налогового органа. Поэтому если государство начнет более активно администрировать свою налоговую систему, собирать налоги более активно, мы можем ожидать и более агрессивных способов работы российских налоговых органов. В других юрисдикциях самым ярким примером являются США, которые за своими налогоплательщиками достаточно активно охотятся по всему миру.

Т. о., анонимность нельзя назвать полностью достигаемой в современном мире, поэтому если это была основная причина создания структуры, то следует об этом еще подумать. Кроме того, практическое соображение в случаях, когда мы говорим об активах, которые находятся в России. Как бы мы ни построили эту структуру, бизнес в России построен так, что все знают, чей это завод, часто даже чей это дом, поэтому нужно создать сложную структуру, при которой все знают, что это дом Иванова, но нужно доказать, что это его дом. Иногда это работает, но очень часто нет. Если мы говорим о защите Иванова не от налоговых последствий, не от ограничений, связанных, например, со статусом госслужащего, это тоже не выход, поэтому этот фактор необходимости создания иностранных компаний является, конечно, значимым, но насколько он достигаем в современных условиях, это вопрос для обсуждения.

Второй фактор, популярный среди российских предпринимателей, – необходимость привлечения либо иностранного инвестора, который требует структурирования сделки по общему праву с использованием иностранных компаний в качестве сторон, либо желание исключительно российских предпринимателей оформить свои отношения каким-то гибким образом, который российское право на тот момент не предоставляло.

Начну с обширной реформы гражданского права 2015 г. Теперь мы имеем возможность применить большое количество инструментов, которые были типичны и эксклюзивны для иностранного права, общего права только уже на российском уровне. Уже длительное время существует норма о соглашениях акционеров, и, что более важно, появляется судебная практика, которая подтверждает возможность отказаться от права голосовать, от права осуществлять свои корпоративные права, обязаться голосовать определенным образом. Бизнес начинает заключать соглашения акционеров по российскому праву, не все примеры выглядят проработанными и убедительными, но мы видим интерес бизнеса к этому инструменту. Мы также видим новые, пока еще не обкатанные судебной практикой конструкции, которые, тем не менее, получают разъяснения высших судебных органов. Т. е. такие инструменты, как заверения об обстоятельствах, опционы и опционные договоры, возможность обусловить исполнение обязательства определенным событием или действием, в т. ч. связанным с действием стороны, нормы о возмещении потерь, возможность установления платы за отказ от договора.

Все эти правовые конструкции до недавнего времени были одними из основных камней преткновения  при ответе на вопрос о том, почему мы не можем сделать это по российскому праву. Если через какое-то время мы увидим, что российские суды поддерживают все эти нормы, позволяют их практически использовать, т. е. мы не увидим каких-то пороков судебной практики, которые делают эти нормы практически неприменимыми, то, в принципе, большую часть того, что обычно структурируется по общему праву, можно сделать и исключительно в России.

Кроме того, практический аспект. По ряду причин инвестиционная активность зарубежных инвесторов в России резко уменьшилась за последние годы, мы не видим интересующихся российскими объектами зарубежных инвесторов, которые заказывали бы правовые проверки или подготовку к сделке. Рынок корпоративных сделок в основном связан сейчас либо с госкомпаниями, госучастием, либо с государственными деньгами в той или иной форме. Поэтому в такой ситуации структурирование по российскому праву с использованием только российских организации выглядит даже более логичным и часто единственно возможным.

К вопросу об иностранной судебной системе и преимуществах иностранных судов и международного коммерческого арбитража применительно к России, опять же, фактор находится за пределами сугубо формально-правовых аспектов. Но на что можно обратить внимание? Это изменение законодательства о третейском рассмотрении споров, о третейском разбирательстве, которое позволяет сделать арбитрабельными корпоративные споры. Это один из факторов, ограничивающих возможности структурирования по российскому праву, т. е. если мы будем создавать совместную компанию в виде российского общества, если мы будем заключать соглашения акционеров по российскому праву, и мы хотим при этом рассматривать наш спор в международном коммерческом арбитраже, мы сталкиваемся с исключительной подсудностью таких споров российским национальным судам или арбитражным судам по месту нахождения общества. Это означает, что мы привязаны к российскому суду. Если стороны по какой-то причине не хотят этого, у них не было иного выхода, кроме как сказать, что российская операционная компания будет просто операционной компанией над ней, что они создают единственного участника – кипрский холдинг, который и будет их совместной компанией, а уже в отношении этой кипрской компании они могут все суды передать в международный коммерческий арбитраж. Поэтому если этот аспект является причиной для использований иностранных компаний, сейчас есть тоже такая возможность, можно и российские корпоративные споры передать на рассмотрение третейских судов.

Налоговая оптимизация

Что касается налоговых аспектов, то подробно рассказывать про формирование судебной практики  по тонкой капитализации не буду, это, во-первых, в истории уже несколько лет активно развивалось и, можно сказать, сформировалось по сравнению с тем, что было до этого. Подходы судов достаточно известные. Все громкие дела – ООО «Северный Кузбасс»  и другие дела, в которых суды высказывали позицию об оценке корпоративных структур, когда фактически контролируемая тем же бенефициаром, что и акционер российского общества, компания выдает заем, и как для целей налогообложения учитывать проценты, которые будут выплачиваться российским обществом. Этот способ оптимизации существенно ограничен. Кроме того, концепция кондуитной компании, которая была выработана судами по таким спорам, активно применяется и дальше. Конечный получатель налоговой выгоды, нормы которой введены в НК РФ, в принципе, существенно ограничивает все налоговое планирование в ситуации, когда Кипр, БВО - российский конечный владелец. Т. е. Кипр в этой ситуации выступает как кондуит, как «трубопровод» средств от российского источника к иностранному, в конечном итоге – к российскому же лицу. Поэтому невозможность применить льготы, предусмотренные соглашением о двойном налогообложении с Кипром, в принципе, сводит на нет всю эту идеологию построения корпоративных структур, когда кипрская компания создается только потому, что там есть соглашение о двойном налогообложении, которое позволяет «обнулить» налог у источника при выплатах в пользу Кипра.

Поэтому это направление оптимизации сейчас очень сильно «под ударом». Способы решения этой проблемы есть различные, кто-то показывает, что кипрская компания является конечным получателем налоговой выгоды, что она не «трубопровод», а реальное лицо, которое получает эту выгоду в своем интересе в свою пользу, что не всегда просто создается и не всегда можно убедительно обосновать, например, в российском суде, учитывая, что реально это не кипрский инвестор инвестирует в Россию.  Когда мы видим статистику по иностранным инвестициям, мы видим Кипр, Нидерланды год за годом уверенно борются за 1-2 места по очереди. Понятно, что Кипр не является государством-источником капитала, который инвестируется в Россию, это все российские деньги, которые в Россию обратно возвращаются. Это всего лишь тот самый кондуит, о котором говорят суды.

Еще один фактор, который влияет на оптимизацию структурирования – это готовность российских налоговых органов все шире и шире толковать такого рода правовую оценку таких схем и готовность российских судов поддерживать налоговые органы в таком толковании. Я бы здесь сослался на известное дело ООО «Орифлейм косметикс» (№ А40-138879/14), которое вызвало огромные дискуссии в юридическом сообществе. Но, тем не менее, мы имеем позицию, которую имеем, мы имеем новое расширение горизонтов возможного, мы имеем новые риски для оценки схем налогового планирования и оптимизации. Поэтому ситуации, когда кондуитные компании были сняты и суд посмотрел на существо правоотношений между сторонами и признал российское общество представительством иностранной компании, – это, конечно, радикальный подход, но на будущее нельзя не учитывать, что такие и иные подходы с такой же широтой толкования могут быть восприняты судами.

Еще один пример, который можно привести как пример расширительного толкования – недавнее дело ОАО «Северсталь», где суд применил концепцию конечного получателя налоговой выгоды к сделкам с акциями. Т. е. если классическое понимание этих концепций было основано на том, что есть некие договоры (например, заемное финансирование), роялти, которые выплачиваются от российского общества в пользу Кипра – там средства, полученные в выплату этого займа, выплачивают по зеркальному займу, полученному от компании на БВО, или роялти выплачиваются по лицензионному договору тоже вверх куда-то (мы видим так называемый «трубопровод», кондуит), то в данном случае речь шла о формировании корпоративной структуры, в данном деле речь шла о сделках с акциями. И суд сказал, что лицо, которое получило контроль над корпоративной структурой, является конечным получателем налоговой выгоды, т. е. «под прицелом» теперь не только операционная деятельность, но и структурирование, что несколько расширяет риски для бизнеса, для структур, которые создаются таким образом.

И последнее, что надо подчеркнуть, это КИК. Если раньше целью структурирования была оптимизация налогообложения на российском уровне, подъем денег на Кипр (с него на БВО, Багамы, Сейшелы и иные низконалоговые и безналоговые юрисдикции), которые далее не распределялись в пользу физлица, которое реально контролировало бизнес, а использовались для его личных нужд непосредственно с этой компанией, такого рода отношения, конечно, создают у физлица налоговые последствия по НДФЛ. Но для российских налоговых органов их очень сложно администрировать. Поэтому с практической точки зрения можно было сказать, что это был некий способ оптимизации. С нормами о КИК это направление закрывается, поскольку нераспределенная прибыль иностранной контролируемой организации входит в налоговую базу физлица по налогу дохода физлиц. Поэтому по налоговому планированию нельзя сказать, что этот критерий становится полностью неприменимым, но он требует гораздо более тщательного продумывания, оценки рисков, готовности защищать свою позицию перед налоговыми органами, и не для каждого бизнеса эти аспекты становятся посильными, не всегда эти структуры начинают себя окупать, той выгоды они не приносят бизнесу.

Административные аспекты

Затраты на содержание структуры

Не секрет, что пока экономика в течение многих лет находилась в состоянии устойчивого роста, многие бизнесы смотрели на перспективы своего развития очень оптимистически, мы видели корпоративные структуры, которые невозможно разборчиво уместить на  листе А4, нужно разделять бизнес на блоки, потому что нужно больше места, чтобы разместить все названия компаний. Были созданы огромные количества юрлиц, не всегда при этом руководствуясь каким-то планированием, обоснованием, часто это были управленческие решения, это были компании, которые были созданы под проект, который планировали создать, но он не пошел, а компанию оставили. Мы видели целые коттеджные поселки, которые структурируются через создание каждого участка и дома отдельно и оффшорной компанией, продавалось это именно как корпоративный контроль. Т. е. вместо того, чтобы распилить все это поле на множество участков и продавать их как участки, девелопер упаковывал это все, сколько участков в поселке, столько и оффшорных компаний. Т. е. это было неким расходным материалом.

Теперь все эти избыточно созданные структуры продолжают существовать, за них нужно уплачивать определенную плату за поддержание их работы. Как правило, такая компания имеет регистрационного агента или сервис-провайдера, в некоторых юрисдикциях компания обязана иметь регистрационного агента, например, на БВО. В некоторых случаях это происходит с практической точки зрения, потому что ни у кого почти из российских предпринимателей нет офиса на Кипре, который обслуживает эти компании. Нанимается сервис-провайдер, который предоставляет одновременно услуги регистрационного адреса, директоров, оказывает услуги по поддержанию документооборота, выполнению требований местного законодательства. Такие требования есть, Кипр уже нельзя назвать в полном смысле оффшором, это члены профсоюза, это страна, которая подчиняется требованиям международного антиотмывочного законодательства, есть определенные требования по составлению отчетности, аудиту. И нельзя сказать, что кипрская компания не требует денег на свое обслуживание. В типичной ситуации бенефициар несет расходы на оплаты услуг по поддержанию документооборота, плата за услуги номинальных директоров и секретарские аудиторские расходы выплачиваются отдельно. Т. е. эта сумма может быть не столь существенна для одной компании, но если  мы говорим о структуре, которая включает в себя множество юрлиц, не все из которых востребованы сейчас, а от тех, которые используются для владения активами, мы не видим практической пользы в плане налоговой оптимизации, это повод задуматься над тем, не несет ли бизнес излишние расходы на поддержание тех структур, которые практической пользы уже бизнесу не приносят.

Кроме того, как уже упоминалось, анонимности полной в мире сейчас нет при создании компаний, при смене контроля над ними необходимо представить информацию о конечном бенефициаре регистрационному агенту и в банк, в котором у организации есть  счет. Иногда создаются компании, которые вообще не имеют банковского счета, чтобы уменьшить количество лиц, которые получают информацию о конечном бенефициаре, но не для всех случаев структурирования, в принципе, пригодна ситуация, когда у компании нет счета.

Кроме того, в тех юрисдикциях, где составляется консолидированная отчетность, необходимо предоставлять информацию с российского уровня, о российских обществах, об их финансовом положении, для того чтобы аудиторы могли составить консолидированную отчетность, включающую в себя сведения о финансовых результатах российских дочерних обществ. На практике очень часто, особенно в отношении Кипра, эта обязанность не исполняется российскими клиентами в полном объеме, и в некоторых случаях аудиторы недостаточно настойчиво требуют выполнения обязанностей. Никто не говорит, что это надлежащий и правомерный способ оформления таких отношений, это просто некая практики, которая сложилась.

Т. о., если мы сейчас пришли к понимаю того, что в некоторых случаях существующие корпоративные структуры могут быть избыточными, могут приносить большие расходы и большие риски, чем их отсутствие и иные структуры, можно поговорить о том, какими способами можно оптимизировать эти структуры, как можно относится к таким избыточным структурам в принципе.

Способы оптимизации корпоративных структур

Самое первое и доминирующее, что мы видим среди российских клиентов – «позиция страуса». Это часто сопряжено с таким подходом, что «я просто не буду платить за эту компанию, пусть они исключают ее из реестра». Исключение компании из реестра - действительно механизм, который есть в ряде юрисдикций, он предполагает, что в случае, если компания не исполняет свои обязанности, то госорган может исключить ее из реестра юрлиц. Но надо понимать, что это отличается от полноценной ликвидации, но в России это не отличается от полноценной ликвидации, последствия те же, деятельность юрлица прекращена. Например, на БВО исключение компании из реестра не является полностью ликвидацией, компания может быть восстановлена в реестре по иску кредитора, по иску акционера, и после такого восстановления она может совершать определенные действия, например, необходимые для оспаривания совершенных сделок от ее имени. Т. е. мы не решаем проблему, мы лишь надеемся, что кто-то решит ее за нас, и при этом она все  равно не может быть решена до конца, потому что исключение из реестра – это не то действие, которое можно инициировать.  Кроме того, мы очень часто продолжаем нести расходы по оплате счетов, т. е. у нас возникают долговые обязательства перед сервис-провайдером, потому что просто перестав ему платить, мы не снимаем с себя обязательства по оплате услуг, которые были и будут оказаны в будущем.

Поэтому этот способ нельзя считать рекомендуемым, и на практике он часто приводит к негативным последствиям. Мы на практике столкнулись с ситуацией типичным образом структурированного владения активами: когда российские активы принадлежат российской операционной компании, которая принадлежит кипрскому холдингу, который принадлежит холдингу в одной европейской стране, выбранной с точки зрения как налоговой оптимизации, так и потенциального привлечения инвесторов, потому что инвесторам не всегда удобно идти на БВО, а Сейшелы, Багамы, Гибралтар хотят респектабельную европейскую юрисдикцию, которая не будет выглядеть как подозрительная сделка в их собственных финансовых отчетах. Была выбрана такая структура, клиент длительное время не проявлял к ней интереса и в т. ч. в отношении российского общества не предоставлялась информация сервис-провайдеру, который обслуживал европейское общество. В итоге сервис-провайдер сообщал клиенту, что он более не намерен обслуживать эту компанию, что директора уходят в отставку, что он отзывает регистрационный адрес компании и выставляет существенный счет за дополнительные услуги, связанные с  выполнением требований местного законодательства. В какой ситуации оказался конечный бенефициар? У него есть некий актив, который находится в России, который структурирован через такую структуру, однако чтобы совершить какие-то действия с этим активом, например, получить одобрение единственного участника, нужна резолюция кипрской компании. Кипрские директора в этой ситуации  продолжали какое-то время выполнять свои обязанности, выдавать резолюции по инструкциям, но за это требовали подтверждения от своего акционера, от европейской компании. Когда такие распоряжения перестали поступать и кипрским директорам пришла информация, что у их акционера нет ни одного директора, и обслуживание этой компании приостановлено, они тоже стали с меньшей готовностью выполнять инструкции конечного бенефициара, они стали требовать подтверждения  того, что они делают все правомерно, они понимают, что для них возникают некие риски, потому что формально инструкции должны поступать от их акционера, они перестали выполнять указания конечного бенефициара, угрожая также уйти в отставку. Т. е. если мы проецируем дальнейшее развитие событий этой истории, то либо компания европейской юрисдикции должна восстановиться в надлежащее положение, а это очень существенные суммы, которые связаны с оплатой счетов прежнего сервис-провайдера, составлением всей необходимой отчетности, поиском и наймом нового сервис-провайдера, приемом дел, подачей отчетности, уплатой штрафов, восстановлением ее в реестре, что происходит в судебном порядке (если компания была из него исключена). Т. о., когда бенефициар бизнеса оценил общую сумму расходов, которые ему необходимо понести на восстановление контроля над российским активом, эта сумма оказалась существенно превышающей те расходы, которые бы он понес, если бы своевременно предоставлял информацию. Либо второй вариант, который часто рассматривают российские клиенты, –это продажа компании своему бизнес-партнеру или провайдерам. Определенный спрос на компании, «бывшие в употреблении», есть, поскольку тот факт, что юрлицо создано достаточно давно, компания имеет деятельность, банковский счет, потому что открыть банковский счет это отдельное сложное упражнение. Спрос на такие компании есть, но что нужно учитывать при принятии решения о продаже? Это то, что кто-то другой получит над ней контроль, получит всю информацию о сделках, которые были совершены, получит в банке выписку по прежним операциям, получить документы компании. В некоторых случаях эти сделки могут быть даже и оспорены. Если сделка была совершена за определенный период до того, как в отношении компании было подано заявление о банкротстве, она может быть оспорена ликвидатором, если она нарушает интересы кредиторов. На Кипре есть отдельный закон об оспаривании сделок по выводу активов, который предполагает практически те же последствия, но уже в рамках уже общего срока исковой давности, который значительно превышает российский. Аналогичные нормы в России есть в законе об исполнительном производстве, когда мы говорим об оспаривании сделок должника. Похожие ситуации могут возникнуть, когда активы компании были переданы, а например, какие-то долговые обязательства остались, когда очистка была произведена не полностью, продается компания, которая когда-то вступила в правоотношения, которые не были прекращены. Т. о., то лицо, которое мы когда-то контролировали и продали, потому что оно нам стало не нужным, может войти в какие-то судебные споры, в которых мы сейчас участвуем или будем участвовать. Это все может повлечь крайне нежелательные последствия, поэтому вариант с продажей хоть и практикуется между бизнес-партнерами, но с точки зрения оценки юридических последствий его рекомендовать нельзя.

Если мы говорим о полноценной ликвидации компании, то минусы, конечно, это то, что гораздо дольше, чем в России – может занять до года и более, и это дополнительные затраты, особенно в сравнении с текущими платежами на содержание компании это может оказаться достаточно отрезвляющим ценником. Но плюсы, которые мы получаем от полноценной ликвидации, это наибольший уровень защиты, юрлицо перестает существовать, оно было полностью ликвидировано, его права и обязанности прекращаются, оно не может быть восстановлено в реестре. Это упражнение, которое требует времени, сил, привлечения местных юристов, дополнительных расходов на услуги местных сервис-провайдеров и т. д., но ликвидация, тем не менее, может окупиться тем, что затраты на будущие периоды будут прекращены, и те риски, которые для конечного бенефициара эта компания создает, тоже уйдут.

Если мы говорим о компаниях, которые не являются полностью пустыми, у которых что-то имеется – имущество, активы, то можно либо продать эти активы, либо распределить их в порядке ликвидации. В случае продажи активов иностранной компании мы получаем доход в России, она должна уплатить свой доход на прибыль. В случае выплаты этого дохода российским лицом, возникает обязанность по удержанию налогового источника. Т. е. этот вариант несет определенные налоговые последствия, как для покупателя, так и для продавца. Кроме того, в случае, когда покупает актив у компании сам конечный бенефициар, и цена будет установлена низкая, например, из-за нежелания отвлекать дополнительные средства для финансирования этой сделки, мы столкнемся с тем, что при последующей продаже его затраты на приобретение этого актива будут низкими, и он не сможет уменьшить свою налогооблагаемую базу. В случае ликвидации до 1 января 2018 г.  мы можем воспользоваться льготой, связанной с тем, что доходы физлица от распределения ликвидационной квоты от КИК освобождаются от налогообложения. Т. е. если вся эта процедура будет завершена до 1 января 2018 г., то такой возможностью можно воспользоваться и уменьшить свою налоговую нагрузку, опять-таки, если конечный бенефициар готов принять эти активы лично в собственность. Принятие решения о том, как следует поступить, конечно, зависит от тех обстоятельств, планов на это имущество, на эти активы, от новой структуры, к которой мы приходим с ликвидации иностранного элемента.

Рекомендации

Мы понимаем, что оффшорная компания влечет определенные затраты и создает определенные риски, создает определенные последствия у российских налоговых резидентов, которые контролируют, и если мы не говорим о таких вариантах, как перестать быть налоговым резидентом или передать контроль над компанией неформально связанным с конечным бенефициаром лицам, которые не являются налоговыми резидентами, и как-то иным образом контролировать этот бизнес, мы понимаем, что есть 2 варианта: либо раскрыть свой контроль и уплачивать налоги, либо нести риски, которые в будущем вполне могут превратиться в риск уголовной ответственности.

Что же касается практической пользы от этой структуры, она часто нивелируется – если мы говорим о налоговом планировании, – и судебной практикой, теми изменениями в налоговое законодательство, которые были внесены именно с этой целью. Мы понимаем также, что игнорирование этого обстоятельства, просто отношение к этой компании как к несуществующей, как к неуплате средств за ее обслуживание, надежды на то, что ее вычеркнут из реестра – это не тот путь, который позволяет с уверенностью достичь результата, и он не решает проблему окончательно, она по-прежнему может быть восстановлена после вычеркивания из реестра, может снова остаться действующим субъектом права, она может влечь последствия все те, которые создают для нас риски. Самое главное, что такая «страусиная позиция» влечет гораздо большие затраты, как если бы все эти обязанности выполнялись. Тем не менее, если ситуацию запустить и разобрать ее, вернуть контроль над активом, снять риски будет стоить гораздо дороже, чем заняться этим на ранних стадиях, пока взаимодействие с регистратором, провайдером еще не утрачено, и есть возможность выполнить все не выполненные ранее обязанности.

Т. о., можно рекомендовать оценивать существующие структуры с иностранными компаниями с точки зрения их практической пользы как налоговой, защитной, инвестиционной, если ожидается привлечение средств, оценивать те затраты, которые они влекут, принимать решения о том, нужны ли эти структуры в будущем, нужно ли их сохранять, нужно ли уменьшать их количество, нужно ли как-то оптимизировать их, избавляться от них полностью, продумывать новую структуру владения  теми активами, которые, естественно, никуда не деваются, ими по-прежнему нужно как-то владеть, контролировать, оценивать новую структуру в соотношении со старой и понимать, что она улучшает положение клиента. Может быть, просто уменьшает некоторые риски, может быть, уменьшает для него риски, может, и то, и другое. И если это так, то наиболее правильным вариантом является, конечно, ликвидация через соблюдение местного законодательства, что, конечно, долго и затратно, но более правильным, корректным и более безопасным образом защищает интересы клиента.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль