Закон о государственно-частном партнерстве

2468
С 1 января 2016 г. действует закон о государственно-частном партнерстве. Теперь можно реализовывать проекты таким образом, чтобы право собственности на инфраструктурные объекты принадлежало инвестору.

BBH Legal LLC

См. также

Актуальность принятия данного закона объясняется тем, что на сегодняшний день потенциал государственно-частного партнерства как экономического института используется менее чем на одну треть, и, по данным Центра развития государственно-частного партнерства, отсутствие законодательного регулирования на федеральном уровне сдерживало реализацию около 150 проектов по всей России на сумму свыше 1,3 трлн. руб. Вместе с тем, данная сфера интересна как государству, так и частным инвесторам, о чем говорит увеличение числа проектов в 2015 г. более чем в 4 раза по сравнению с 2014 г.

До вступления в силу Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон о ГЧП) более 90% проектов реализовывалось в рамках концессионных соглашений, заключаемых в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – «Закон о концессионных соглашениях»), по которым право собственности на объект инфраструктуры всегда принадлежит публичному партнеру. Возможность структурировать проекты иным образом предусмотрена законодательством ряда субъектов, но используется нечасто и связана с соответствующими рисками.

С 1 января 2016 г. появилась возможность реализовывать проекты таким образом, чтобы право собственности на инфраструктурные объекты принадлежало инвестору.

Рассмотрим особенности государственно-частного партнерства по Закону о ГЧП, основные пробелы в правовом регулировании указанного института, а также потенциальные проблемы, с которыми могут столкнуться инвесторы и юристы на практике с учетом опыта зарубежных стран и реализации инфраструктурных проектов в РФ в рамках концессионных соглашений.

Государственно-частное партнерство

Содержание понятия государственно-частного партнерства (далее – «ГЧП») в соответствии с Законом о ГЧП отличается от того, что понимают под его аналогом в зарубежных правопорядках и в экономическом смысле. В других странах данный термин довольно широк, является родовым по отношению к другим институтам и включает различные модели. Наиболее распространенными являются следующие:

  • BOT (build-operate-transfer): частный партнер осуществляет строительство и эксплуатацию, чаще всего, на праве собственности объекта в течение установленного срока, после чего объект передаётся публичному партнеру;
  • BTO (build-transfer-operate): частный партнер строит объект, который передается публичному партнеру в собственность сразу после завершения строительства, но эксплуатацию объекта осуществляет частный партнер;
  • BOO (build-own-operate): частный партнер строит объект и осуществляет его последующую эксплуатацию, при этом объект принадлежит частному партнеру на праве собственности и отсутствуют обязательства последующей передачи объекта публичному партнеру.

Подчеркнем, что видов ГЧП в зарубежных странах – огромное множество, и помимо перечисленных выделяют и такие модели, как: DBO (design-build-operate), BBO (buy-build-operate), DCMF (design-construct-manage-finance), LOO (lease-own-operate) и пр., однако все они являются видовыми по отношению к понятию ГЧП.

В России ГЧП не является общим для всех форм сотрудничества государства и частного инвестора понятием, и Закон о ГЧП регулирует отдельный, обособленный от других форм частно-публичного взаимодействия институт.

В Законе о ГЧП государственно-частное партнерство определяется достаточно широко, и на первый взгляд может показаться, что законодатель пошел по пути зарубежных правопорядков, создав общую канву для регулирования всех способов привлечения частного капитала к финансированию и управлению собственностью, которая используется для обеспечения государственных функций, как и планировалось в изначальной концепции законопроекта.

Государственно-частное партнерство или концессионное соглашение

Однако более детальный анализ закона говорит об обратном - Закон о ГЧП и Закон и концессионных соглашениях создают параллельное регулирование смежных сфер деятельности. В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о ГЧП, концессия прямо выведена из-под регулирования Закона о ГЧП. Таким образом, у инвестора есть возможность выбора правового поля: заключать соглашение о ГЧП или концессионное соглашение.

Определение ГЧП как соглашения препятствует отнесению корпоративных форм сотрудничества государства и инвесторов (например, на основе создания совместных предприятий - SPV) к ГЧП в соответствии с терминологией Закона о ГЧП.

К элементам (условиям) соглашения о ГЧП закон относит обязательные, присущие любому соглашению о ГЧП и факультативные, которые могут (но не должны) быть включены в соглашение о ГЧП (ст. 6 Закона о ГЧП). Это предоставляет сторонам так называемый гибкий «конструктор форм», очерчивая рамки, внутри которых стороны могут структурировать соглашение о ГЧП по разным моделям.

Особенностью является также срок, на который заключается соглашение о ГЧП – он составляет от 3 до 50 лет и устанавливается с учетом сроков строительства, окупаемости и прочих характеристик проекта.

Читайте на тему

Публичная стороны государственно-частного партнерства

В соответствии со ст. 5 Закона о ГЧП сторонами соглашения о ГЧП являются частный и публичный партнеры. Круг лиц, которые могут выступать в качестве как частного, так и публичного партнера значительно уже, чем в концессиях.

В качестве публичного партнера выступают исполнительные органы на соответствующем уровне (например, Правительство РФ, Министерство Экономического Развития, правительство субъекта, глава местной администрации). В отличие от концессии публичной стороной не могут быть государственные (муниципальные) учреждения и предприятия, а также госкорпорации. На практике исключение государственных (муниципальных) учреждений и предприятий может обернуться дополнительными сложностями, т.к. большая часть имущества, которое может быть объектом соглашения о ГЧП закреплено именно за ГУП/МУП, учрежденными государством.

Частная сторона государственно-частного партнерства

В качестве частного партнера может выступать только российское юридическое лицо, кроме контролируемых государством. В отличие от Закона о ГЧП, Закон о концессионных соглашениях не устанавливает подобных ограничений. Концессионерами могут быть, в том числе, и хозяйственные общества, акции/доли которых находятся в государственной и муниципальной собственности, а также иностранные юридические лица. Вместе с тем, запретов для компаний, контролируемых иностранцами, в Законе о ГЧП не содержится.

Думается, что запрет иностранцам выступать в качестве частного партнера не обоснован и на практике приведет не к поддержке отечественных компаний, а к тому, что проектах ГЧП будут участвовать российские «дочки» иностранных гигантов, которые при этом будут отвечать по своим обязательствам только имуществом российского юридического лица.

Критике подвергается и то, что частным партнером не могут быть контролируемые государством компании и банки. Исторически, с 2005 г., когда вступил в силу Закон о концессионных соглашениях, данные субъекты активно участвовали в крупных государственно-частных проектах, например, в реконструкции аэропорта Пулково в г. Санкт-Петербург, в строительстве скоростной федеральной автомобильной дороги М11, связывающей Санкт-Петербург и столицу. Мнение о том, что в данном виде Закон о ГЧП оставит невостребованными ресурсы и значительный опыт данных компаний нередко высказывается среди специалистов. Однако по задумке авторов Закона о ГЧП само понятие ГЧП подразумевает привлечение в публичную инфраструктуру именно частных инвестиций, и перерождение партнерства в «государственно-государственное» противоречит основным целям Закона о ГЧП.

Перечень требований, которым должен соответствовать частный партнер, определен в Законе о ГЧП исчерпывающим образом, что будет способствовать уменьшению злоупотреблений путем необоснованных ограничений в допуске к участию в конкурсе лиц.

Еще одна опасность, подстерегающая частного партнера – норма ч. 6 ст. 5 Закона о ГЧП о том, что по общему правилу частный партнер обязан исполнять обязательства своими силами и вправе привлекать третьих лиц только в том случае, если это прямо предусмотрено условиями соглашения. С учетом этого, инвестору рекомендуется отнестись более внимательно к данному условию соглашения о ГЧП и быть готовым к тому, что в отсутствие соглашения об ином, он обязан самостоятельно, без привлечения третьих лиц, исполнить достаточно широкий круг обязательств, среди которых могут быть и привлечение финансирования в крупном размере, и строительство сложного объекта, и его последующая эксплуатация, и дальнейшее техническое обслуживание.

Уступка частным партнером своих прав и обязанностей по соглашению о ГЧП недопустима. При неисполнении или ненадлежащем исполнении частным партнером своих обязательств публичный партнер вправе заменить частного партнера. По общему правилу, замена производится с проведением конкурса, но при определенных в законе обстоятельствах возможна замена и без проведения конкурса.

Также Закон о ГЧП предусматривает возможность участия в проекте третьего лица, не являющегося стороной соглашения – финансирующего лица. Финансирующее лицо предоставляет финансирование частному партнеру, и в этом качестве может выступать любое юридическое лицо, предоставляющее заемные средства, т.е. финансирующее лицо не обязательно должно быть финансовой организацией.

Объекты соглашения по государственно-частному партнерству

В ст. 7 Закона о ГЧП содержится закрытый перечень объектов, которые могут быть объектами соглашения о ГЧП. Данный перечень частично перекликается с объектами концессионного соглашения.

Так, например, совпадают следующие объекты: частные автомобильные дороги, элементы их обустройства, объекты для взимания платы, порты, объекты электроэнергетики, социальные объекты и т.д.

Добавлены по сравнению с Законом о концессионных соглашениях воздушные суда, подводные и подземные технические сооружения, линейные объекты связи и пр.

Есть и ряд объектов, которые могут быть исключительно объектом концессии, но не соглашения о ГЧП, поскольку в отношении них недопустимо установление частной собственности, например: объекты тепло- и водоснабжения, водоотведения, федеральные, региональные и местные дороги, метрополитен.

Вместе с тем нужно иметь в виду, что имущество может быть передано частному партнеру только в случае отсутствия на него каких-либо прав третьих лиц, в т.ч. права хозяйственного ведения и оперативного управления. Иными словами, для того, чтобы заключить соглашение о ГЧП в отношении имущества, закрепленного за ГУП/МУП и учреждениями, сначала необходимо произвести изъятие данного имущества, что может затянуть процесс заключения соглашения о ГЧП. Представляется, что в Закон о ГЧП должны быть внесены изменения, предусматривающие заключение соглашения о ГЧП в качестве основания для изъятия имущества, закрепленного за ГУП/МУП и учреждениями.

Исчерпывающий перечень объектов можно также отнести к недостаткам Закона о ГЧП, в частности, объектом соглашения о ГЧП не может быть движимое имущество, например, объекты подвижного состава на железнодорожном транспорте.

Кроме того, в сферу действия Закона о ГЧП попадают только такие проекты, которые предполагают новое строительство или реконструкцию объекта ГЧП. Этим ограничивается заключение соглашения о ГЧП в отношении уже существующих объектов, если проект не подпадает под понятие реконструкции. Между тем, таки проекты были бы весьма востребованы, например, в сфере переоборудования медицинских учреждений и ремонта социальных объектов. Интересно отметить, что в редакции законопроекта, которую рассматривала Государственная Дума РФ во втором чтении, перечень планировалось оставить открытым, однако при обсуждении был принят более консервативный подход

Думается, что перечень объектов, в отношении которых может быть заключено соглашение о ГЧП, должен быть открытым, дабы расширить сферу применения проектов ГЧП в РФ.

Право собственности на публичную инфраструктуру

Основная новелла Закона о ГЧП в том, что в отличие от концессии или контракта, заключаемого для обеспечения государственных нужд, у частного партнера обязательно возникает право собственности на публичную инфраструктуру.

Однако данное право собственности частного партнера нельзя назвать полным в связи со следующим:

  • во-первых, объект должен сохранять свое функциональное назначение и использоваться только в соответствии с условиями соглашения о ГЧП;
  • во-вторых, частный партнер ограничен в распоряжении объектом и не может произвести его отчуждение третьим лицам. Залог объекта соглашения о государственно-частном партнерстве допускается только при наличии прямого указания в соглашении и исключительно для целей исполнения обязательств перед финансирующими лицами. Это выгодно отличает проекты ГЧП от концессионных, т.к. залог объекта концессионного соглашения не допустим.

Хотя Закон о ГЧП и допускает целевой залог, обращение взыскания на такое имущество возможно только в случае, если «в течение не менее чем ста восьмидесяти дней со дня возникновения оснований для обращения взыскания не осуществлена замена частного партнера либо если соглашение не было досрочно прекращено по решению суда в связи с существенным нарушением частным партнером условий соглашения» (ч. 6 ст. 7 Закона о ГЧП). В связи с этим возникает вопрос о том, насколько привлекательным обеспечением будет объект соглашения о ГЧП для финансирующих лиц и будет ли считаться залог объекта ГЧП реальным и достаточным обеспечением для предоставления частным партнерам заемных средств.

Также жесткое правило, предусматривающее возникновение права собственности у частного партнера в качестве обязательного элемента, делает невозможными реализацию проектов, не предполагающих частную собственность, по модели ГЧП, например, строящихся по моделям BTO (build-transfer-operate) и LDO (lease-develop-transfer).

Заключение соглашения по государственно-частному партнерству

В целом процедура заключения соглашения о ГЧП схожа с процедурой заключения концессионных соглашений и договоров государственного заказа: разрабатывается конкурсная документация, проводится конкурс (включая, предварительный отбор и непосредственное определение победителя), победитель выбирается в соответствии со строго установленными критериями.

Среди особенностей следует выделить наличие дополнительного этапа рассмотрения и принятия решения о реализации проекта ГЧП, а также оценка финансовой и социально-экономической эффективности. Необходимо сравнительное преимущество перед использованием механизма государственного заказа по дисконтируемым затратам и рискам. Оценка проводится уполномоченными органами (на федеральном уровне этим органом, скорее всего, будет МинЭкономРазвития). Положительное заключение уполномоченного органа – обязательное, но не гарантирующее условие принятия решения о реализации проекта ГЧП.

При разработке Закона о ГЧП были учтены и доработаны последние поправки в Закон о концессионных соглашениях. Так, в соответствии с институтом частной инициативы инициатором проекта может выступать не только публичная, но и частная сторона. Вместе с тем, нельзя не отметить, что интересы частного партнера при реализации механизма частной инициативы недостаточно учтены. Так, частный партнер может выступить с инициативой рассмотрения проекта ГЧП, но при этом данный частный партнер будет участвовать в конкурсе на общих основаниях, не получая какие-либо льгот или преимуществ.

По нашему мнению, было бы справедливо предусмотреть механизм возмещения проигравшему в конкурсе инвестору затрат на подготовку проекта в рамках частной инициативы, если данный проект будет использоваться публичным партнером в дальнешем.

Другим нововведением является возможность проведения совместного конкурса при наличии нескольких публичных сторон. При этом объединяются только конкурсы, а не проекты ГЧП, и с каждым публичным партнером подписывается отдельное соглашение о ГЧП.

Закон о ГЧП, в отличие от Закона о концессионных соглашениях, не предусматривает примерных форм соглашения, предоставляя сторонам большую договорную свободу.

Перспективы государственно-частного партнерства

В целом принятие Закона о ГЧП является значительным событием для российского рынка публичной инфраструктуры. Закон является результатом непростого компромисса, учитывающего интересы публичных и частных партнеров, желающих реализовывать инвестиционные проекты по модели частной собственности в отношении публичной инфраструктуры.

Вместе с тем, скорее всего, революции на рынке инфраструктурных объектов не произойдет. Остались нерешенными основные проблемы, которые могут отталкнуть потенциальных инвесторов. Новый закон не очерчивает сторонам пределов договорной свободы, которая бы позволила назвать их партнерами в истинном смысле этого слова, но традиционно для российского законодательства достаточно императивен. Закон о ГЧП умалчивает о возможностях распределения сторонами рисков в соглашении и, возможно, будучи включенными в соглашение о ГЧП договорные механизмы, активно используемые в предпринимательских договорах, могут быть стать причиной ожесточенных судебных споров. Так, на наш взгляд, ГЧП могло быть более привлекательным, если бы государственный партнер был бы готов нести такие риски, как например, риск неблагоприятных изменений в законодательстве и гарантировал бы компенсацию инвестору связанных с этим расходов.

Несмотря на рассмотренные выше несовершенства законодательства, мы надеемся, что практика пойдет по пути либерализации механизмов, используемых при взаимодействии государства и бизнеса, и потенциал государственно-частного партнерства будет использован в полной мере.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией
      Рассылка

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      
      • Мы в соцсетях
      Внимание! Вы находитесь на сайте для юристов

      Вы точно юрист? Предлагаем сделку!
      Пройдите быструю регистрацию, а мы обеспечим вас увлекательным юридическим чтением.
      Регистрация займет минуту.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль