«Директор – это не гуру, обладающий даром принятия беспроигрышных бизнес-решений»

3622
Дмитрий Владимирович Ломакин, доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова

О том, как изменения в Гражданский кодекс РФ повлияют на практику привлечения исполнительных органов к ответственности, и что понимать под добросовестным поведением директора, — рассказывает доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. — В. Ломоносова Дмитрий Владимирович Ломакин

«Директор – это не гуру, обладающий даром принятия беспроигрышных бизнес-решений»
Дмитрий Владимирович Ломакин, доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М. В. Ломоносова

Биография 

Доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ. Имеет статус адвоката, совмещает научную и практическую деятельность, является арбитром нескольких третейских судов, в частности, третейского суда, созданного при Национальной ассоциации участников фондового рынка РФ, и третейского суда при Госкорпорации «Росатом». Принимал участие в разработке Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации 

–Проект изменений в ГК РФ предлагает ввести общеправовой принцип добросовестности. Как вы оцениваете это нововведение?
—Да, действительно, проектом федерального закона от 27.04.2012 № 47538-6 предлагается дополнить ст. 1 Гражданского кодекса РФ пунктом 4 следующего содержания: «При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно». Поскольку статья 1 Кодекса именуется «Основные начала гражданского законодательства», можно с уверенностью сказать, что правило о добросовестности поведения трансформировалось в общеправовой принцип в том смысле, что его действие распространяется на все общественные отношения, составляющие предмет гражданского права. Если сравнить это нововведение с существующим порядком вещей, то можно без труда обнаружить, что в настоящий момент требование к соблюдению правила о добросовестности поведения установлено лишь применительно к процедуре осуществления гражданских прав (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Отношение к данной новелле двоякое. С одной стороны, такая декларация звучит красиво и не предполагает возможности ее оспаривания. Разве кто-то скажет, что он не согласен с подобным нововведением. Как минимум, он рискует быть обвиненным в безразличии к оценке поведения участников гражданского оборота, которое, конечно же, может быть и недобросовестным. С другой стороны, для большинства участников гражданского оборота совершенно безразлично, как действовал их контрагент. Возьмем, к примеру, коммерческую организацию, выступающую заказчиком по договору строительного подряда. Контрагент этой организации— подрядчик тоже субъект предпринимательской деятельности. Он не выполнил в обусловленный срок строительные работы и, соответственно, не представил их результат заказчику. При этом возможны разные варианты поведения подрядчика. Так, он может действовать добросовестно, а причиной неисполнения обязательства может стать сбой в работе смежников или субподрядчиков, за действия которых он, будучи генеральным подрядчиком, отвечает перед заказчиком. В другой ситуации он может действовать недобросовестно, взять другой более выгодный заказ и не приступить к выполнению работ по ранее заключенному договору. Квалификация поведения подрядчика различная, но только какое это имеет значение для заказчика, который и в первом, и во втором случае не получил от подрядчика результат работ. В обоих случаях его права будут нарушены, в связи с чем подрядчик будет нести перед ним ответственность за неисполнение принятых на себя обязательств.

–Как Вы считаете, позволит ли введение принципа добросовестности более эффективно привлекать членов органов юридического лица к ответственности за причиненные убытки?
–Я не думаю, что это нововведение окажет существенное влияние на применение мер ответственности к субъектам, входящим в состав органов управления юридических лиц. Дело в том, что критерий «добросовестное поведение» в указанной сфере хорошо известен и применяется уже давно. Например, из п. 3 ст. 53 ГК РФ следует, что лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Сходную норму можно обнаружить и в п. 1 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах». Примеры можно без труда продолжить, так что, как видите, в сфере корпоративного права добросовестность поведения давно в большом почете.

–Есть ли необходимость введения критериев добросовестности и разумности относительно действий органов юридического лица?
–Такие критерии существуют уже сейчас. Другое дело, насколько подробно закон должен раскрывать их содержание. Не думаю, что их детализация в самом тексте закона– удачное решение. Очевидно, что ответить на вопрос о наличии или, наоборот, отсутствии в действиях лица признаков добросовестности и разумности может только суд с учетом всех обстоятельств конкретного дела. Задача законодателя– установить общий формат поведения. И он с ней справился, определив, что оно должно быть добросовестным и разумным. Проблему конкретного наполнения этого формата должен решать суд, поскольку одни и те же факты могут иметь разную оценку. Например, член совета директоров регулярно пропускает заседания совета. Это факт, который подталкивает к мысли упрекнуть его в недобросовестности. Теперь представим, что его поведение обусловлено состоянием здоровья, не позволяющим должным образом исполнять обязанности члена совета директоров, и мысль о недобросовестном поведении как-то исчезает сама собой. Скорее всего, в рамках отечественной правоприменительной практики, которая в этой сфере активно формируется, возникнут некие типовые индикаторы, которые будут свидетельствовать о добросовестности (недобросовестности) и разумности (неразумности) поведения субъектов, входящих в состав органов управления юридического лица.
В Великобритании и США они уже сформировались в рамках прецедентного права (case law). Например, добросовестное осуществление членами совета директоров (board of directors) своих полномочий опосредуется возложением на них так называемых фидуциарных обязанностей. Основная фидуциарная обязанность проявляется в лояльном отношении к корпорации (компании), что также следует из ее названия (duty of loyalty). Со временем в рамках прецедентного права возникло множество типовых моделей ее исполнения (неисполнения). Так, о нелояльном отношении к корпорации, в частности, будет свидетельствовать прямое или косвенное присвоение ее имущества; реализация частных интересов за счет интересов корпорации в ситуации конфликта интересов; злоупотребление своими полномочиями посредством их нецелевого использования и понуждение корпорации к действиям, выходящим за пределы ее правоспособности (действия ultra vires).
Формирование указанных моделей в рамках прецедентного права, а не в четких границах нормы, позволяет создать достаточно гибкие конструкции, учитывающие отдельные нюансы поведения директоров. Так, в качестве присвоения имущества корпорации может быть расценено не только действие, образующее объективную сторону соответствующего преступления, но и поведение, на первый взгляд вполне соответствующее закону. Пример– договор займа, заключенный на льготных условиях между директором и самой корпорацией.
Кстати, анализ актов, принимаемых российскими арбитражными судами, позволяет утверждать, что они достаточно уверенно квалифицируют в качестве недобросовестных неправомерные действия лиц, входящих в состав органов управления хозяйственных обществ, по использованию имущества последних. Наиболее часто суды характеризуют в качестве недобросовестных действия генеральных директоров, устанавливающих себе и близким лицам необоснованные персональные доплаты к окладу.

–Исходя из анализа судебной практики, сложившейся по вопросу привлечения единоличного исполнительного органа к имущественной ответственности, какие «точки доказывания» можно выделить?
–В данном случае суд при рассмотрении дела по иску о возмещении убытков за счет лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, должен убедиться в наличии всех элементов состава правонарушения. А именно: факта противоправного деяния указанного лица, убытков, причиненных обществу, причинно-следственной связи между деянием и его последствиями, а также вины директора.
Что касается противоправного деяния, то оно должно быть совершено в процессе осуществления директором своих полномочий, но с нарушением либо правовой нормы, либо внутренних документов хозяйственного общества, либо условий заключенного с директором договора. Тогда о директоре можно будет говорить как о специальном субъекте гражданско-правовой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 53 ГК РФ. Если же действия директора не охватываются компетенцией единоличного исполнительного органа, к примеру, он уничтожает имущество хозяйственного общества, то с позиций гражданского права директор должен будет отвечать за деликтное правонарушение в порядке, предусмотренном гл. 59 ГК РФ. Кроме того, действие директора вне зависимости от того, в какую форму оно обличено, не должно быть безразличным с точки зрения закона. Если директор издает какой-то приказ, затрагивающий деятельность иных органов хозяйственного общества, то он должен иметь для них обязательную силу, в противном случае, не будет достаточных оснований для возложения на директора ответственности за реализацию такого приказа. Представим, что директор обращается к общему собранию акционеров с требованием об объявлении дивидендов при отсутствии у общества чистой прибыли, соответствующее решение принимается, в связи с чем у АО возникают убытки. Очевидно, что директор не может быть понужден к их возмещению, поскольку его обращение к общему собранию не имело никакой юридической силы и не было обязательно к исполнению.

–Как соотносится вина исполнительного органа с его обязанностью действовать добросовестно и разумно?
–Вопрос о виновности директора напрямую связан с противоправностью его поведения. Вина рассматривается здесь не как субъективное, психическое отношение лица к своему поведению, а как непринятие им объективно возможных мер по устранению или недопущению отрицательных результатов своих действий, необходимых при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру лежащих на нем обязанностей и конкретным условиям оборота. Иными словами, и здесь мы возвращаемся к принципам, с рассмотрения которых начали нашу беседу,– только суд может устанавливать соответствие действий директора принципам добросовестности и разумности. Недобросовестность и неразумность поведения свидетельствуют о виновном поведении лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа. Добросовестность характеризует морально-этический аспект деяний, а разум-ность позволяет дать им оценку с позиций необходимого профессионализма.

–Самое сложное для истца– доказать и обосновать размер причиненных убытков. На что следует обратить внимание в исках к исполнительному органу?
–Хорошо известно, что с доказательством причинения убытков, которые составляют еще один элемент гражданского правонарушения, связано много сложностей. Если с фактом их причинения все более или менее понятно, то вот обосновать величину убытков у истца получается далеко не всегда. В свою очередь квалификация судом неблагоприятных имущественных последствий в качестве убытков обусловлена характером лежащих в их основе действий директора. Так, если имущество хозяйственного общества будет продано директором по цене ниже рыночной без достаточных на то оснований, то можно утверждать о причинении обществу убытков неправомерными действиями директора, как минимум, в сумме разницы между рыночной стоимостью имущества и ценой его фактической реализации. Теперь представим, что речь идет о скоропортящемся товаре, для которого в силу объективных обстоятельств, не зависящих от директора, невозможно обеспечить надлежащий режим хранения. Если в данном случае директор в целях предотвращения гибели товара обеспечивает его реализацию по цене ниже рыночной, то, несмотря на неблагоприятные имущественные последствия для общества, такой директор не будет нести за них ответственность, а сами эти последствия не будут являться убытками в смысле ст. 15 ГК РФ.
Наконец, нужно доказать, что убытки возникли именно в результате совершения директором хозяйственного общества неправомерных действий, а не в силу каких-то иных обстоятельств. При этом важно помнить классическое правило: «после этого– не значит вследствие этого» (post hoc non ergo propter hoc). Действия директора не просто должны предшествовать по времени факту причинения убытков, но и объективно его обусловливать.

–Как на практике можно отграничить в действиях руководителя обычный предпринимательский риск от заведомо недобросовестных действий?
–Сложный вопрос с позиций правоприменения. Законодателю его решение вообще не под силу, поскольку выдача готовых рецептов под каждый конкретный случай– не его задача. Однако законодателю под силу оказать помощь в решении этого вопроса посредством установления неких общих требований, которым должна подчиняться деятельность директоров, что он, в общем-то, и сделал. Здесь мы опять возвращаемся к принципам, вокруг обсуждения которых, так или иначе, строится наша беседа. Я имею в виду принцип разумности, применяемый для определения профессионализма директора.
Разумность в действиях директора связывается законодателем с поведением, характерным для обычных условий делового оборота. Отсутствие профессионализма проявляется в действии (бездействии), выходящем за рамки модели поведения обычного человека, оказавшегося в сходной ситуации и обладающего опытом и знаниями данного директора. Директор– это не гуру, обладающий даром принятия беспроигрышных бизнес-решений, а обычный, средний участник оборота. В английском праве компаний и корпоративном праве американских штатов на директоров также возлагается обязанность по осуществлению своих полномочий с должной заботливостью и профессионализмом. Критерий заботливости является оценочным и определяется применительно к отдельно взятому директору с учетом его личных качеств и степени вовлеченности в дела корпорации. Профессионализм в действиях отдельного директора корпорации, впрочем, как и у нас, определяется не каким-то искусственным эталоном поведения идеального специалиста, а ра-зумностью таких действий с позиций человека, обладающего таким же опытом и знаниями. Вот с этим общим шаблоном суду и следует сравнивать поведение директора в конкретном деле. Об обычном предпринимательском риске или о заведомо недобросовестных действиях директора можно говорить лишь применительно к конкретному случаю. Представим должника, который вот-вот будет соответствовать признакам несостоятельности, и директора общества– кредитора, который в этой ситуации медлит с подачей иска. Очевидно, что действия такого директора нельзя признать разумными. Неразумными будут и действия единоличного исполнительного органа профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего деятельность по управлению ценными бумагами, который, например, инвестировал все средства инвесторов в неликвидные активы. Что касается экономического обоснования решений, принимаемых директором, то оно также детерминировано конкретными условиями его принятия. Перечень доказательств здесь может быть самым различным. Как правило, он обусловлен сферой, в которой принимаются соответствующие решения. Так, например, в близкой мне по профессиональным интересам области рынка ценных бумаг для оценки экономической обоснованности сделки с акциями могут быть использованы данные о котировках, о результатах биржевых торгов, аналитические отчеты, в том числе и содержащие сведения о прогнозе развития рынка ценных бумаг. Кроме того, целесообразно использовать услуги специалиста.

–Проектом предлагается ввести статью 53.1, в которой прямо закрепляется обязанность руководителя возместить обществу убытки, если руководитель действовал недобросовестно и неразумно. Как Вы оцениваете эту норму?
–Увы, но это «новинка» с истекшим сроком годности. Нередко в публикациях последнего времени можно встретить утверждение, что Проект, в отличие от действующего законодательства, признает действия субъектов, входящих в состав органов управления юридического лица, разумными и добросовестными, пока не доказано иное. А разве сейчас не так? Разве добросовестность и разумность поведения участников гражданского оборота не презюмируется? Для ответа на поставленные вопросы достаточно обратиться к п. 3 ст. 10 ГК РФ. Что же касается практики арбитражных судов, то они применяют указанное правило именно в том смысле, что директор, действовавший недобросовестно и неразумно, обязан возместить хозяйственному обществу убытки, причиненные такими действиями. Так что практика здесь достаточно устойчива и я не думаю, что появление ст. 53.1 в ГК РФ существенным образом на нее повлияет.
Другое дело, что в указанной статье, действительно, содержится одна важная новелла, на которую почему-то не сразу обращают внимание. В Проекте прямо говорится, что к ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу, теперь могут привлекаться не только его директор или члены коллегиальных органов управления, но и лица, имеющие фактическую возможность определять действия организации, включая возможность давать поименованным выше лицам указания (п. 3 ст. 53.1 Проекта).
В данном случае речь идет, прежде всего, о субъектах, которые формально не входят в состав органов управления юридического лица, но в силу ряда причин, главным образом экономического характера, могут давать указания лицам, входящим в состав таких органов. В английском праве компаний и корпоративном праве американских штатов такие субъекты хорошо известны под наименованием теневых директоров (shadow directors). Теперь их статус признан Проектом и это, на мой взгляд, можно только приветствовать.

Арбитражная практика, №9, сентябрь 2012 



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.