Потенциальный контрагент проводит закупки с нарушением закона № 223-ФЗ. Какие возможны меры воздействия

1208
Компания, подпадающая под действие закона № 223-ФЗ, выбирает поставщиков, исполнителей или подрядчиков без применения процедур, обязательных по данному закону, либо проводит их с нарушением требований закона. Что могут предпринять потенциальные контрагенты этой компании, чьи интересы нарушены в результате подобных нарушений?

Формально у потенциального контрагента такой компании есть возможность использовать несколько мер защиты своих прав — от обращения в суд, в том числе для оспаривания торгов, до жалобы в антимонопольные органы. Но в реальности все эти меры слабо защищают заинтересованную сторону из-за отсутствия специальных норм об ответственности за нарушение закона № 223-ФЗ.

Закупки товаров, работ, услуг регулируются законом не только, когда они осуществляются для государственных нужд (в этом случае применяется Федеральный закон от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», далее — закон № 94-ФЗ), но и в некоторых случаях, когда закупки проводят для своих нужд коммерческие компании. Эти случаи урегулированы Федеральным законом от 18.07.11 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — закон № 223-ФЗ) и касаются закупок, в которых заказчиками выступают определенные категории компаний, например дочерние хозяйственные общества (с долей участия более 50 процентов) госкорпораций, госкомпаний, субъектов естественных монополий, осуществляющих регулируемые виды деятельности, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

В отличие от закона № 94-ФЗзакон № 223-ФЗ не определяет сам порядок закупки, а содержит лишь ее общие принципы, и его нормы носят рамочный характер. Тем не менее они являются обязательными для компаний, подпадающих под действие данного закона. В связи с этим возникает вопрос: какова ответственность компании-заказчика за нарушение данного закона? И на что может рассчитывать участник закупки, права которого были нарушены в результате действий или бездействия заказчика?

Статья 7 закона № 223-ФЗ содержит общую формулировку о том, что ответственность за нарушение его требований наступает «в соответствии с действующим законодательством РФ». Часть 9 статьи 3 закона № 223-ФЗ предусматривает возможность обжалования действий и бездействия заказчика в судебном порядке. Часть 10 статьи 3 закона № 223-ФЗ закрепляет возможность обжалования действий или бездействия заказчика в антимонопольный орган.

При этом в законе № 223-ФЗ нет четкого порядка и подробных оснований для применения вышеуказанных мер. Кроме того, в законодательстве не установлены специальные негативные последствия для недобросовестных заказчиков за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими закона № 223-ФЗ и нарушение прав участников закупки. В результате потенциальные контрагенты таких заказчиков лишены эффективных способов защиты своих интересов. Формально возможные способы, как будет показано ниже, либо трудны в практической реализации, либо весьма слабо стимулируют компании, подпадающие под действие закона № 223-ФЗ, восстанавливать нарушенные права своих потенциальных контрагентов.

29 и 30 ноября 2017 года

Конференция «Закупки по Закону №223-ФЗ: требования, практика, спорные ситуации». Возможно участие очно или онлайн.
Подробности и регистрация >>

Вариант первый: оспаривание торгов

Допустим, компания, подпадающая под действие закона № 223-ФЗ, вводит предусмотренные этим законом процедуры отбора контрагентов, размещает заказы на электронной площадке, но по итогам процедуры закупки отбирает контрагента неправильно (то есть фактически процедура закупки проводится лишь для вида). Что может предпринять тот участник процедуры отбора контрагентов, например торгов, который в случае правильного подведения итогов должен был получить контракт? Специальных последствий и мер защиты для этого случая закон № 223-ФЗ не предусматривает.

Первый вариант, который приходит на ум, — оспаривание договора, заключенного с ненадлежащим победителем процедуры отбора контрагентов. Если исходить из того, что данный договор заключен с нарушением закона № 223-ФЗ, то есть шансы оспорить его как ничтожный в силу противоречия закону (ст. 168 ГК РФ). Но в реальности не все так просто. Если сейчас действующая редакция Гражданского кодекса позволяет оспаривать сделку, противоречащую закону, и требовать применения последствий ее недействительности любым заинтересованным лицам (п. 2 ст. 166 ГК РФ), то редакция, вступающая в силу с 1 сентября 2013 года, содержит новые правила. Сделки, совершенные с нарушением требований закона, по общему правилу будут считаться не ничтожными, а оспоримыми (п. 1 ст. 168 ГК РФ в редакции Федерального закона от 07.05.13 № 100-ФЗ). Круг лиц, которые смогут оспаривать такую сделку, сузится: это может быть только сторона сделки или иное лицо, указанное в законе (п. 2 ст. 166 ГК РФ в редакции Федерального закона от 07.05.13 № 100-ФЗ). Но проблема в том, что закон № 223-ФЗ не предусматривает для участников закупки, с которыми по ее итогам не был заключен договор, право оспаривать договор, заключенный с другим участником. Следовательно, участник, который не получил контракт, не сможет оспорить такую сделку.

В проекте изменений в Гражданский кодекс предлагается уточнить, что торги могут проводиться не только в форме конкурса и аукциона, но и в других формах, но пока эта часть изменений прошла лишь первое чтение.

Казалось бы, есть другой вариант: согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса, суд может по иску заинтересованного лица признать недействительными торги. Это повлечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим эти торги (п. 2 ст. 449 ГК РФ). Но и тут возможны некоторые сложности. Прежде всего возможность «аннулировать» договор с некорректно отобранным контрагентом по данному основанию есть только в случаях, когда заказчик выбрал этого контрагента именно по итогам торгов. Действующее законодательство знает только две формы проведения торгов — аукцион и конкурс (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Вряд ли можно применять норму статьи 449 Гражданского кодекса, если заказчик использовал другой способ проведения закупок. Между тем закон № 223-ФЗ прямо допускает возможность применения других способов (ч. 3 ст. 3, п. 1 ч. 9 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Например, некоторые заказчики устанавливают в своих положениях о закупках такие способы, как запрос предложений и конкурентные переговоры.

Кроме того, даже если отбор контрагентов был проведен именно в виде торгов, их оспаривание еще не гарантирует эффективную защиту интересов истца. Если к моменту рассмотрения спора в суде (или во время процесса) договор, заключенный по результатам оспариваемых торгов, будет уже исполнен, то в иске будет отказано, так как признание этих торгов недействительными не восстановит нарушенные права истца (постановления Президиума ВАС РФ от 20.01.04 № 10623/03, ФАС Московского округа от 21.07.10 по делу № А41−22520/09, Северо-Западного округа от 27.01.12 по делу № А44−547/2011).

Вариант второй: взыскание упущенной выгоды

С учетом сложностей оспаривания итогов процедуры отбора контрагентов для закупки по закону № 223-ФЗ возникает вопрос: не проще ли взыскать убытки? Представляется, что у участника процедуры отбора контрагентов, который в случае правильного подведения итогов этой процедуры должен был стать победителем (получить контракт), есть право требовать от недобросовестного заказчика возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ). Разумеется, в данном случае участника закупки, потерпевшего неудачу, интересует не столько взыскание реального ущерба, сколько компенсация упущенной выгоды в виде суммы несостоявшегося контракта, на заключение которого этот участник мог рассчитывать.

В реальности попытка взыскать упущенную выгоду будет сопряжена с большими трудностями. По всей видимости, именно этим объясняется отсутствие судебной практики по таким искам, несмотря на то что нарушений при проведении закупок по закону № 223-ФЗ на практике предостаточно. Подходы судов можно спрогнозировать, проанализировав судебную практику по аналогичным спорам, — о взыскании упущенной выгоды в связи с нарушением процедуры закупок по закону № 94-ФЗ. Во-первых, истцу необходимо доказать не только факт нарушения процедуры закупки, но и то, что в случае правильного определения победителя торгов контракт следовало заключить именно с ним. Если истца, например, незаконно отстранили от участия в торгах, то это само по себе еще не основание для взыскания упущенной выгоды, поскольку не свидетельствует о том, что данный участник безусловно стал бы победителем торгов в случае участия в них (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.03.13 по делу № А33−6486/2012). Во-вторых, даже если истец докажет, что победителем торгов следовало признать именно его (то есть он обоснует факт нарушения своих прав), это тоже не будет автоматически означать, что у него возникла упущенная выгода в размере суммы контракта. Сам по себе факт заключения контракта (если бы он был заключен с истцом) не гарантирует, что истец исполнил бы свои обязательства по нему надлежащим образом и получил бы прибыль в сумме контракта. По этой причине суд может счесть недоказанным факт наличия упущенной выгоды в сумме «упущенного» контракта (постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.03.12 по делу № А21−3913/2011, определение ВАС РФ от 18.07.12 № ВАС-8413/12 по тому же делу).

Вариант третий: обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольных органах

Участники закупки могут обжаловать в антимонопольный орган действия и бездействие заказчика в случаях, указанных в части 10 статьи 3 закона № 223-ФЗ.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг <…> положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ч. 10 ст. закона № 223-ФЗ).

Nota bene!

До утверждения порядка № 17/13 антимонопольные органы рассматривали жалобы на действия заказчика, нарушающие закон № 223-ФЗ, в порядке, установленном статьей 18.1 закона № 135-ФЗ.

Этот перечень оснований для обжалования является закрытым. Однако, даже если антимонопольный орган, исходя из вышеуказанного перечня, признает жалобу необоснованной, он все же может передать ее материалы в свое соответствующее подразделение для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольных требований к торгам (на основании статьи 17 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее — закон № 135-ФЗ). Такие примеры в практике есть (решение Комиссии ФАС России от 17.04.13 № Т-33/13, размещено на сайте www.fas.gov.ru). То есть действия заказчика могут быть расценены как ограничивающие конкуренцию. И на сегодняшний день это самый серьезный риск заказчика.

Порядок обжалования.Порядок подачи и рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг на основании закона № 223-ФЗ утвержден приказом ФАС России от 18.01.13 № 17/13 (далее — порядок № 17/13). Этот порядок действует в отношении закупок, проводимых в форме торгов или запроса котировок (п. 1 порядка № 17/13). Антимонопольный орган рассматривает жалобу в течение семи дней со дня ее поступления (п. 15 порядка № 17/13). Причем антимонопольный орган вправе оценить на предмет соответствия законодательству все действия заказчика при проведении закупки, а не только те из них, которые стали предметом жалобы участника закупки (п. 18 порядка № 17/13).

Последствия обжалования. Если антимонопольный орган установит факты нарушения порядка организации и проведения закупки, заключения договоров по результатам закупки, он решает вопрос о выдаче заказчику обязательного для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений. В том числе возможно предписание об аннулировании закупки (п. 21 порядка № 17/13). Например, компания-заказчик планировала застраховать принадлежавшие ей автомобили и объявила открытый конкурс по отбору страховой организации для оказания услуг ОСАГО. Однако в конкурсной документации отсутствовала существенная информация, без которой участники конкурса не имели возможности правильно рассчитать цену контракта. Две страховые компании подали жалобу в антимонопольный орган, который в результате признал заказчика нарушившим часть 10 статьи 3 закона № 223-ФЗ из-за неопубликования достоверной информации о закупке. Заказчику было выдано предписание об аннулировании открытого конкурса (решение комиссии УФАС по Ростовской области от 24.08.12 по делу № 1332/05, размещено на сайте www. rostov.fas.gov.ru).

Но фактически такие предписания (несмотря на их формально-обязательный характер) в настоящее время рассчитаны на добровольное исполнение. Серьезных мер по стимулированию недобросовестного заказчика к их исполнению нет. Дело в том, что компании-заказчику, не исполнившей предписание, грозит не слишком существенный административный штраф, который предусмотрен частью 1 статьи 19.5 Кодекса об административных правонарушениях (от 10 тыс. до 20 тыс. рублей). Штрафы в более серьезном размере, предусмотренные другими частями этой же статьи за неисполнение специальных предписаний антимонопольного органа, не касаются предписаний, связанных конкретно с нарушениями закона № 223-ФЗ.

ФАС России уже довольно давно подготовила проект поправок в КоАП РФ, который предусматривает специальную ответственность за ненадлежащее исполнение закона № 223-ФЗ, в частности, за утверждение заказчиком документации о закупке, не соответствующей требованиям закона № 223-ФЗ, предъявление к участникам и к закупаемым товарам, работам, услугам не предусмотренных документацией о закупке требований, за некорректный выбор формы закупки. Законопроект еще не внесен в Госдуму и проходит процедуру межведомственных согласований.

Более того, кроме предписаний, у антимонопольного органа нет мер воздействия на недобросовестного заказчика, нарушающего закон № 223-ФЗ. В настоящее время в Кодексе об административных правонарушениях отсутствуют специальные составы, предусматривающие ответственность за нарушение этого закона. Видимо, из-за отсутствия специальных мер воздействия в 2013 году в территориальных управлениях ФАС России появилась практика возбуждения административных дел за несоблюдение положений закона № 223-ФЗ по статье 7.29 Кодекса об административных правонарушениях, которая содержит составы нарушений законодательства о размещении заказов для нужд заказчиков, но напрямую отсылает к закону № 94-ФЗ, а не к закону № 223-ФЗ (то есть касается только госзаказа). Пока ФАС России сообщает о случаях привлечения к ответственности не самих компаний-заказчиков, а их руководителей. Так, в апреле 2013 года УФАС по Белгородской области признало директора одного муниципального предприятия виновным в нарушении статьи 7.29 КоАП и назначило ему штраф в сумме 100 тыс. рублей за заключение договора без размещения заказа и проведения торгов при отсутствии положения о закупке. Но судебной практики по обжалованию применения данной статьи Кодекса об административных правонарушениях в случаях нарушения закона № 223-ФЗ пока нет, поэтому о перспективах применения этих штрафов прогнозы делать пока рано.

Скоро в журнале «Юрист компании»
    Узнать больше


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Академия юриста компании

      Академия

      Смотрите полезные юридические видеолекции

      Смотреть

      Cтать постоян­ным читателем журнала!

      Cтать постоян­ным читателем журнала

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      © Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2017

      Журнал «Юрист компании» –
      первый практический журнал для юриста

      Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».

      Зарегистрировано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) Свидетельство о регистрации  ПИ № ФС77-62254 от 03.07.2015

      Политика обработки персональных данных

      
      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Простите, что прерываем ваше чтение

      Это профессиональный сайт для юристов-практиков. Чтобы обеспечить качество материалов и защитить авторские права редакции, мы вынуждены размещать лучшие статьи в закрытом доступе.

      Предлагаем вам зарегистрироваться и продолжить чтение. Это займет всего полторы минуты.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      Вы продолжите читать статью через 1 минуту
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль