ЗАО, выкупив доли в ООО, решило само оказывать бухгалтерские, юридические, кадровые услуги по договору аутсорсинга

146

Вопрос

ЗАО, выкупив доли в ООО, решило само оказывать бухгалтерские, юридические, кадровые услуги по договору аутсорсинга. Как лучше оформить договор: аутсорсинга или возмездное оказание услуг. Это должен быть один договор или на каждые услуги отдельный, как правильно прописать предмет договора, указывать, кто будет оказывать какие услуги. Какова форма (образец) договора в данной ситуации. И по аутсорсингу можно оказывать, к примеру, услуги энергетика, инженера по технике безопасности?

Ответ

 

1. Рекомендация: Что необходимо проверить при составлении договора аутсорсинга

«Для удобства и исходя из российской практики договоры аутсорсинга и аутстаффинга будем рассматривать как тождественные, хотя они и имеют отличия.

Договор аутсорсинга (аутстаффинга) персонала – договор о предоставлении персонала (работников) (определение ВАС РФ от 4 марта 2010 г. № ВАС-2063). Работники числятся в штате предоставляющей организации (исполнителя) и состоят с ней в трудовых отношениях (заключают трудовые договоры, получают зарплату, оплату больничных и компенсации). Заказчик при этом не оформляет с персоналом исполнителя никаких юридических (в т. ч. и трудовых) отношений.

Внимание! Заключение договора аутсорсинга (аутстаффинга) может быть для заказчика недопустимо из-за вида деятельности, которую он намерен осуществлять при помощи привлеченного персонала.

Это связано с тем, что по законодательству РФ для осуществления определенных видов деятельности у заказчика должен быть собственный штат работников (он должен его иметь, не прибегая к услугам аутсорсера). Иначе заказчик может быть привлечен к ответственности.

Так, например, в пункте 9.1.1 Правил устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов (утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 11 июня 2003 г. № 88) предусмотрена обязанность администрации организации, эксплуатирующей опасные паровые и водогрейные котлы:*

  • обеспечить укомплектованность штата работников;

  • допуск к работе специально обученных лиц;

  • назначить ответственного за исправное состояние и безопасную эксплуатацию котлов;

  • обеспечивать подготовку и аттестацию работников, организовать и проводить производственный контроль.

Из указанного можно сделать вывод, что администрация организации в отношении работников, обслуживающих и ремонтирующих опасные производственные объекты, должна осуществлять организационно-распорядительные и властно-подчиненные функции. Нарушение этих условий, предусмотренных лицензией, является основанием для привлечения к ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 9.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (решение Нижегородского областного суда от 27 января 2012 г. по делу № 7-44/12).*

<…>

Существенные условия договора

В настоящее время аутсорсинг (аутстаффинг) не урегулирован законодательно и ни в одном законодательном акте нет упоминания о нем. Однако стороны по договору аутсорсинга (аутстаффинга) состоят в гражданско-правовых отношениях, которые имеют признаки возмездного оказания услуг. Поэтому, во-первых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) применяются:

Кроме того, отношения между работником и организацией-исполнителем регулируются законодательством о труде.

Во-вторых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) не применяются нормы главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ (т. к. человек не может являться объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ)). Поэтому термин «аренда персонала» некорректен.*

Внимание!* Если стороны просто напишут в заголовке «Договор аутсорсинга» («Договор аутстаффинга»), но при этом содержание не будет ему соответствовать, то суд может переквалифицировать договор.

Это связано с тем, что при толковании условий договора суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). Простая смена наименования договора об оказании услуг по предоставлению персонала на договор аутсорсинга (аутстаффинга) не повлечет никаких юридических последствий. Наименование должно быть оправдано содержанием договора. Так, если договор содержит условия о подряде, то к нему и будут применяться нормы о подряде.

Стороны должны тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга). Это позволит избежать неблагоприятных гражданско-правовых, налоговых и административных последствий.

Необходимо согласовать все существенные условия. К ним суды относят* (см., например, постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. по делу № А41-19685/09 и от 11 марта 2008 г. по делу № А41-К2-15159/07):

  • предмет договора;

  • стоимость услуг;

  • порядок оплаты;

  • права и обязанности сторон;

  • условия предоставления персонала;

  • срок действия договора.

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 23 декабря 2008 г. по делу № А56-25656/2007 к существенным условиям также отнес порядок приемки услуг,* Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 3 марта 2009 г. по делу № А44-3292/2008 (постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2009 г. № А44-3292/2008 дело направлено на новое рассмотрение, но при этом положения о том, что относится к существенным условиям договора аутсорсинга, не изменились) – ответственность сторон,* а Второй арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17 – объем подлежащих выполнению работ и обязательное заключение исполнителем трудового договора с каждым из работников.*

Совет

Чтобы избежать проблем после заключения договора, необходимо проверить не только условия договора, но и саму компанию, с которой заказчик планирует заключить договор аутсорсинга (аутстаффинга).*

Перед заключением договора целесообразно проверить сам факт существования и деятельности организации, оказывающей услуги, а также наличия в ней специалистов с требуемыми квалификацией и профессиональным опытом.

Когда для заказчика важно соблюдение исполнителем конфиденциальности, то есть соблюдение служебной и коммерческой тайны, то необходимо проверить аутсорсинговую компанию еще и на предмет добросовестности. Это важно, потому что чужой персонал в силу своей трудовой функции получает допуск к конфиденциальной информации о компании-заказчике.

Если планируется передать исполнителю функции по осуществлению видов деятельности, которые подлежат лицензированию, то без проверки наличия соответствующих лицензий просто не обойтись. Для этого нужно запросить у исполнителя их заверенные копии и обратиться в орган, выдавший эти лицензии, чтобы он подтвердил их действительность.

Кроме того, если исполнитель намерен предоставить персонал с иностранными гражданами или лицами без гражданства, то необходимо проверить у них наличие разрешений на работу. Если их допустить в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг без соответствующих разрешений, то будет считаться, что заказчик привлек их к трудовой деятельности (ст. 18.15 КоАП РФ). А это может повлечь для последнего административную ответственность (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2012 г. по делу № А55-17704/2011).

Предмет договора и условия предоставления персонала

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. При этом стоит отметить, что предметом будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.

Нужно наиболее конкретно определить передаваемые исполнителю функции. Их перечень должен представлять собой некое подобие должностной инструкции работника в трудовых отношениях. Поскольку заранее очертить полный круг задач для исполнителя часто бывает затруднительно, то их удобно вынести в отдельный документ, который будет являться неотъемлемой частью договора (например, назвать его «приложение 1»), и предусмотреть в договоре так называемый переходный этап. В течение этого этапа заказчик будет передавать необходимую документацию и детализировать в указанном документе передаваемые на аутсорсинг функции.

Пример ссылки в договоре на приложение с перечнем передаваемых исполнителю функций

«По настоящему договору заказчик передает исполнителю выполнение непрофильных функций, перечень которых содержится в приложении 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора».*

Если заказчик в перечне функций, которые должен оказать исполнитель, не укажет какую-либо услугу, то он не может требовать от персонала исполнителя ее оказания. Также заказчик не сможет предъявить претензию в связи с выполнением исполнителем обязанностей не в полном объеме.

Поэтому для заказчика будет полезно предусмотреть в договоре порядок изменения объема оказываемых по договору услуг.

Вопросы предоставления персонала должен решать исполнитель. Именно он обязан исполнять все требования трудового законодательства по отношению к персоналу, который будет передан по договору заказчику:

  • заключить или изменить трудовые договоры;

  • пересмотреть соглашения, коллективные договоры, локальные нормативные акты.

Именно исполнитель должен снабдить работников документами, необходимыми для того, чтобы они могли выполнять свои функции в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга). Если этого не сделать, у заказчика могут возникнуть существенные риски.

Условия предоставления персонала включают в себя в том числе и количество привлекаемых работников определенной профессии и квалификации (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17). Целесообразно включить также требования к профессиональному опыту персонала исполнителя. От указанных условий напрямую будет зависеть качество полученных услуг.

Если исполнитель не предоставит заказчику определенный договором аутсорсинга (аутстаффинга) персонал, то заказчик может взыскать с него убытки, связанные с неисполнением обязательства (п. 1 ст. 15 ГК РФ).*

Иные условия

1. В договор стоит включить положение о конфиденциальности (соблюдении служебной и коммерческой тайны) и неразглашении персональных данных сотрудников, которые станут известны исполнителю. Для этого потребуется согласовать и конкретный перечень конфиденциальной информации.

Пример формулировки положения о конфиденциальности в договоре аутсорсинга (аутстаффинга)*

«Каждая из сторон договора обязуется хранить в тайне коммерческую, финансовую и иную конфиденциальную информацию, а также персональные данные сотрудников, полученные от другой стороны при исполнении настоящего договора. Все материалы исполнителя, составленные исполнителем при исполнении обязательств, являются конфиденциальной информацией заказчика и не могут быть разглашены третьим лицам без письменного согласия заказчика».

2. Договор должен содержать условия о документальном оформлении предоставленных услуг: обязательное наличие отчетов, счетов-фактур, актов оказания услуг, подписанных обеими сторонами.

Пример формулировки условия договора аутсорсинга (аутстаффинга) о документальном оформлении предоставленных услуг*

«Исполнитель обязуется представлять заказчику письменные отчеты о ходе оказания услуг по настоящему договору до __ числа каждого месяца, следующего за отчетным месяцем», «Акт об оказании услуг составляется и подписывается сторонами в течение ___ рабочих дней со дня предоставления отчета и является подтверждением оказания услуг исполнителем заказчику».

3. Стороны должны согласовать в договоре стоимость оказываемых по договору аутсорсинга (аутстаффинга) услуг и порядок оплаты. При этом нужно учитывать, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.*

Совет

В договоре о предоставлении персонала стоит дополнительно прописать, что все расходы по содержанию работников несет компания-исполнитель, либо указать, какие именно выплаты должны быть произведены.

Совет

Заказчику следует проследить, чтобы условия договора обеспечивали соразмерность стоимости оказанных услуг их объему, качеству и трудозатратам.

Стоимость услуг по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно определить по-разному, например, в виде фиксированной суммы в месяц (или даже в час) за услуги, оказанные каждым работником исполнителя.

Совет

Если оплата услуг зависит от фактически отработанного персоналом исполнителя времени, в договоре нужно согласовать порядок его учета. Например, можно использовать табель учета рабочего времени в удобной для сторон форме. Иначе в случае оказания услуг не в полном объеме исполнителю будет трудно обосновать неполную оплату услуг (постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 апреля 2006 г. № А05-13816/2005-32).

4. Имеет смысл отдельным приложением урегулировать размер и порядок ответственности сторон договора и предоставленного персонала по возможным нарушениям:

  • за некачественное предоставление услуг и за несоблюдение сроков сдачи отчетности. Для таких ситуаций желательно предусмотреть ответственность в виде возмещения ущерба либо в виде штрафных санкций;

Совет

Также будет полезно согласовать возможность и порядок действий заказчика и исполнителя для замены персонала.

  • за ущерб, причиненный заемными работниками заказчику, потому что взыскать с них компенсацию как с обычных работников не получится (они не состоят с заказчиком в трудовых отношениях). Так, в договоре можно прописать следующее условие: «В случае причинения персоналом исполнителя материального ущерба заказчику, в том числе за недостачу вверенных этим работникам ценностей, исполнитель обязан возместить заказчику этот ущерб»;

  • за вред, причиненный заемным персоналом третьим лицам в ходе выполнения работы. При этом в договор стоит включить следующее условие: «Всю ответственность за причинение работниками исполнителя вреда третьим лицам несет исполнитель».

5. Если привлеченный по договору аутсорсинга (аутстаффинга) персонал работает на территории заказчика, нужно дополнительно предусмотреть в договоре:

  • режим работы персонала исполнителя (чтобы обеспечить нормальное функционирование с сотрудниками заказчика);

  • порядок взаимодействия заказчика с персоналом исполнителя (кто вправе давать задания в рамках выполняемых функций, форма этих заданий, порядок передачи необходимой для работы документации и т. д.).

Также нужно учитывать, что при такой форме работы существует риск признания договора трудовым.

6. И конечно нужно согласовать порядок отказа от договора. Хотя на договор аутсорсинга (аутстаффинга) и распространяются положения о праве заказчика на немотивированный односторонний отказ (п. 1 ст. 782 ГК РФ), полезно будет на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотреть случаи, при которых заказчик сможет отказаться от договора, не оплачивая при этом исполнителю фактически понесенные им расходы. Среди этих случаев могут быть нарушение исполнителем сроков оказания услуг (как однократное, так и систематическое) или изменение исполнителем цены услуг в одностороннем порядке*»

2. Статья: «Аренда» персонала. Какие риски для работодателя несет вывод работников за штат

<…>

«К аутсорсингу применяются общие правила возмездного оказания услуг

Аренда персонала (аутсорсинг, аудстаффинг) прямо не предусмотрена действующим законодательством. Ни в Гражданском, ни в Трудовом кодексах РФ не упоминаются подобные виды договорных конструкций. Правда, ГК РФ закрепляет общий принцип свободы договора, который позволяет сторонам заключать договоры, прямо не названные в законе, но не противоречащие ему (ст. 421). Несмотря на отсутствие термина «аутсорсинг» в законодательстве, его содержание вполне закономерно укладывается в типичную ситуацию оказания услуг одной компанией другой (ст.ст. 779–783 ГК РФ).* Так, например, согласно приказу Минпромторга от 15.02.2010 № 123 одним из программных мероприятий для развития малого и среднего предпринимательства в отраслях промышленности и в торговле названо изучение возможностей содействия программам крупных компаний, осуществляющих реструктуризацию своей деятельности за счет формирования малых и средних предприятий и развития системы аутсорсинга. Также следует упомянуть Положение об использовании аутсорсинга филиалами ОАО «РЖД» (утв. ОАО «РЖД» 27.04.2006 № 530), приказ Роспечати от 13.10.2010 № 312 и письмо Минобрнауки России от 04.02.2011 № 03-66».

<…>

* Так выделена часть материала, которая поможет Вам принять правильное решение.

Стороны по договору аутсорсинга (аутстаффинга) состоят в гражданско-правовых отношениях, которые имеют признаки возмездного оказания услуг. То есть содержание договора аутсорсинга укладывается в понятие договора возмездного оказания услуг.

Договор аутсорсинга составляется в виде единого документа, в нем, как правило, указываются все должности, которые необходимы заказчику. Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. Предметом договора будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.

Заключение договора аутсорсинга (аутстаффинга) может быть для заказчика недопустимо из-за вида деятельности, которую он намерен осуществлять при помощи привлеченного персонала. Так, например, в случае, если заказчик занимается лицензируемым видом деятельности и согласно лицензионным требованиям в его штате должны быть определенные сотрудники. Таким образом, если энергетик или инженер по технике безопасности требуются в организацию, не занимающуюся лицензированными видами деятельности, то в данном случае возможно заключение договора аутсорсинга.

04.10.2012 г.

С уважением,

эксперт «Системы Юрист» Виктория Рыбалкина

Ответ утвержден:

ведущий эксперт «Системы Юрист» Владислав Кузнецов

 

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.