Суды переквалифицируют договоры аутсорсинга на договоры о предоставлении труда работников

64

Вопрос

Появилась ли на сегодняшний день судебная практика в рамках которой суды переквалифицируют договоры аутсорсинга на договоры о предоставлении труда работников?

Ответ

Такой практики на сегодняшний день не сложилось.

Вы можете ознакомиться с позицией судов по аналогичному вопросы, изложенной в Рекомендациях и статье ниже.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

1. Рекомендация: Договор аутстаффинга: понятие, регулирование, преимущества для заказчика

«Обоснование

До вступления в силу Закона № 116-ФЗ аутстаффинг не был урегулирован законодательно. Упоминания о нем не было ни в одном законодательном акте (за исключением упоминания об услугах по предоставлению персонала, например, в п. 6 ст. 105.5подп. 4 п. 1 ст. 148подп. 19 п. 1 ст. 264п. 7 ст. 306 НК РФ).

При этом к договору аутстаффинга применяли:

Это связано с тем, что стороны по договору аутстаффинга состоят в гражданско-правовых отношениях, которые имеют признаки возмездного оказания услуг.

Однако не все суды были с этим согласны.

Так, например, ФАС Северо-Кавказского округа, смешав понятия аутсорсинга и аутстаффинга, отмечал: «...сутью такого договора является предоставление одной организацией специалистов необходимого профиля, квалификации в распоряжение другой организации для осуществления определенных функций в интересах этой организации... по договору аутсорсинга организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств на оказание каких-либо услуг (в области управления, производства, строительства и т. д.), поскольку ее единственное обязательство – предоставление определенного количества персонала, соответствующего предъявленным к квалификации требованиям» (постановление от 9 апреля 2013 г. по делу № А32-40146/2011определением ВАС РФ от 10 июня 2013 г. № ВАС-7153/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Эту позицию еще в 2001 году высказало Управление МНС России по г. Москве: «По соглашениям о предоставлении персонала одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал» (письмо от 20 августа 2001 г. № 15-06/37967).

Тем не менее большинство судов все же были склонны считать, что договор аутстаффинга регулируется нормами о возмездном оказании услуг. Кроме того, такая позиция была отражена и в Концепции правового регулирования заемного труда (далее – Концепция), которая была разработана по инициативе Комитета Государственной думы по труду и социальной политике в ходе подготовки Федерального закона «О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам». В ней указано: «При привлечении заемного труда между предприятием-пользователем и частным агентством занятости заключается предусмотренный главой 39 Гражданского кодекса РФ договор гражданско-правового характера, предмет которого – предоставление услуг, необходимых предприятию-пользователю».

Однако с 1 января 2016 года все изменилось – вступил в силу Закон № 116-ФЗ, который установил запрет на заемный труд.

Но это не значит, что теперь совсем нельзя заключить договор аутстаффинга.

Дело в том, что законодатель в Законе № 116-ФЗ разделил понятия «заемный труд» и «предоставление труда работников (персонала)»*.

К первому относится труд, который осуществляют работники по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем данного работника (ст. 56.1 ТК РФ).

Ко второму – направление временно работников с их согласия к лицу, не являющемуся работодателем данных работников, для выполнения определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 1 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Можно сделать вывод, что договор о предоставлении труда работников (персонала) отличает от заемного труда то, что:

Этот вариант использования труда работников законом разрешен, но лишь «в случаях, на условиях и в порядке», которые будут установлены главой 53.1 Трудового кодекса РФ.

Теперь при работе по договору аутстаффинга нужно учитывать особенности, которые установил этот закон. См. подробнее Какие ограничения нужно учитывать заказчику при работе по договору аутстаффинга с частным агентством занятости.

Внимание! При получении персонала по договору аутстаффинга нужно учитывать ряд ограничений. При их нарушении стороны будут нести ответственность.

Закон № 116-ФЗ ввел ряд ограничений:

За нарушение запрета заемного труда специальный состав административного правонарушения не предусмотрен (Закон № 116-ФЗ каких-либо изменений в КоАП РФ не внес). В то же время организацию, которая использует аутстаффинг в нарушение законодательства, могут привлечь к ответственности по части 1 статьи 5.27 КоАП РФ – за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права:

  • на должностных лиц и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, может быть наложен штраф в размере от 1 тыс. до 5 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 30 тыс. до 50 тыс. руб.

Кроме того, применение аутстаффинга в нарушение закона может быть признано уклонением от оформления трудовых отношений. Хотя Закон № 116-ФЗ не указывает на то, что компания может быть признана фактическим работодателем, но такой риск нельзя исключать. Тем более что Концепция на этот счет прямо указывала: «...предлагается предусмотреть положение, в соответствии с которым при определенных условиях договор о работе в качестве заемного работника автоматически трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок». Если суд встанет на сторону работников, то может признать их штатными*. См. подробнее Риски и новые обязанности заказчика, которые нужно учесть при заключении договора аутстаффинга с частным агентством занятости.

В таком случае компанию, которая привлекает работников по договору аутстаффинга, могут привлечь к ответственности за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора между работником и работодателем* (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). Тогда:

  • на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб.;
  • на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5 тыс. до 10 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб.

Если требования законодательства нарушит частное агентство занятости, то, кроме уплаты штрафа на нарушение трудового законодательства, ему грозит отзыв аккредитации на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (п. 31 Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала), утвержденных постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165)».

2. Рекомендация: Риски и новые обязанности заказчика, которые нужно учесть при заключении договора аутстаффинга с частным агентством занятости

«Риск 1. Признание отношений между принимающей стороной и направленным работником трудовыми

На практике нередки споры о наличии фактических трудовых отношений (ч. 3 ст. 16 ТК РФ) между направленными работниками и заказчиком по договору аутстаффинга.

Обоснование

Например, нередка следующая ситуация.

Агентство занятости заключает с работником срочный трудовой договор, связывая окончание срока его действия с прекращением оказания услуг по договору аутстаффинга. После прекращения такого трудового договора работник не соглашается расстаться с заказчиком. Он в судебном порядке требует признать факт наличия трудовых отношений с ним.

До 1 января 2016 года часто встречались случаи, когда компания, которая предоставляла работников, являлась такой лишь формально. Сам заказчик создавал ее и заключал с ней договор аутстаффинга только для налоговой оптимизации.

После того как «заказчик» решал расстаться с работником, трудовой договор между ним и формальным «посредником» расторгался. Тогда обиженный сотрудник шел в суд с требованием о восстановлении его на работе у того лица, на территории которого трудился*.

Внимание! Если суд признает наличие фактических трудовых отношений между принимающей стороной и направленными к ней работниками, то она может понести ответственность

Если заказчика признают работодателем, суд:

1) потребует оформить трудовой договор,

2) обяжет восстановить нарушенные права работника и

3) привлечет к административной ответственности за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора между работником и работодателем (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). Тогда:

  • на должностных лиц может быть наложен штраф в размере от 10 тыс. до 20 тыс. руб.;
  • на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5 тыс. до 10 тыс. руб.;
  • на юридических лиц – от 50 тыс. до 100 тыс. руб.

При этом заказчик не сможет в порядке регресса взыскать убытки с исполнителя.

Конечно, Закон № 116-ФЗ содержит в себе важное положение: «При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают» (ч. 4 ст. 341.2 ТК РФ).

Однако эта норма не исключает, что в конкретных обстоятельствах суд может встать на сторону работника и признать наличие трудовых отношений с заказчиком. Ведь и до 1 января 2016 года суды также учитывали наличие договора аутстаффинга между заказчиком и исполнителем и не принимали во внимание ссылки работников на то, что они:

  • трудились в интересах заказчика, под его управлением и контролем;
  • трудились на территории заказчика;
  • делали заявления, адресованные заказчику.

Ведь такие взаимоотношения между работником и заказчиком как раз и предполагает договор аутстаффинга.

См., например, апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 18 февраля 2014 г. по делу № 33-2045/2014, Московского городского суда от 6 июня 2014 г. по делу № 33-20396 и по делу № 33-20397.

Пример из практики: суд отказал работнице в иске, так как она была направлена к заказчику в рамках договора по предоставлению персонала

ЗАО КБ «С.» (заказчик) и ООО «М.» (исполнитель) заключили контракт и дополнительное соглашение к нему, в рамках которых исполнитель оказывал услуги заказчику по продвижению кредитных карт силами своего персонала.

В частности, ООО «М.» направило к заказчику гражданку П.

Позднее исполнитель ее уволил.

Она обратилась в суд с иском к ЗАО КБ «С.»:

  • о признании увольнения незаконным;
  • о восстановлении на работе;
  • о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула;
  • о компенсации морального вреда.

Она ссылалась на то, что фактический работодатель (заказчик):

  • предоставил ей рабочее место и средства производства;
  • обучал, знакомил с локальными актами;
  • руководил ее деятельностью;
  • предоставил доступ к информации, составляющей банковскую тайну, которая может быть доступна только штатным сотрудникам кредитной организации (ч. 1 ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

Суд отклонил эти доводы. Он отметил наличие договора возмездного оказания услуг между заказчиком и исполнителем и трудового договора между исполнителем и работницей.

В удовлетворении иска было отказано (апелляционное определение Московского городского суда от 24 октября 2013 г. по делу № 11-35318).

Тем не менее ряд других факторов все же позволял сделать вывод о наличии фактических трудовых отношений*. В частности, суды проверяли, реализовывал ли заказчик по договору аутстаффинга в отношении работника властные полномочия, присущие работодателю и предусмотренные трудовым законодательством (см., например, кассационное определение Мурманского областного суда от 9 ноября 2011 г. по делу № 33-3166). Речь идет:

Кроме того, основанием для вывода о наличии фактических трудовых отношений может быть нарушение новых ограничений, установленных Законом № 116-ФЗ*».

3. Статья: Запрет заемного труда. Как правильно арендовать персонал

«Как можно работать, не обращаясь к частным агентствам занятости

Запрет и ограничения распространяются на предоставление персонала на территорию и под управление заказчика, это имеет место при аутстаффинге. В то же время ограничения не касаются договора аутсорсинга.

При аутсорсинге компания передает другой организации выполнение определенных функций. Например, ведение бухгалтерии. В таком случае сотрудник продолжает трудиться на своем рабочем месте и все задания по работе получает от своего работодателя. Заказчик оплачивает результат работы (услуги), а не процесс ее исполнения. Претензии по качеству работы предъявляют организации, а не конкретному сотруднику.

Однако на практике договор аутсорсинга часто предусматривает предоставление персонала под контроль заказчика. Суды не всегда видят разницу между ним и аутстаффингом (постановленияАС Московского округа от 08.05.15 № А40-124553/14ФАС Поволжского округа от 30.07.13 № А55-31823/2012). Поэтому если отношения можно назвать оказанием услуг или подрядом, то во избежание лишних споров стоит уйти от термина «аутсорсинг» в договоре, а заключать договоры на оказание услуг (выполнение работ).

Отграничить договор аутстаффинга от аутсорсинга поможет предмет сделки. Если предмет договора – осуществление определенной деятельности по заданию заказчика, это аутсорсинг. А если передача персонала в аренду, то речь идет о договоре аутстаффинга.

Важно, чтобы отношения и фактически отвечали критериям оказания услуг. Определяя предмет договора оказания услуг, нужно согласовать их перечень и объем* (ст. 779 ГК РФ). Например, если речь идет о бухгалтерском обслуживании, то в договоре можно использовать следующую формулировку:

«Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию следующих услуг:

– ведение бухгалтерского и налогового учета в соответствии с действующим законодательством о бухгалтерском учете и Налоговым кодексом РФ;

– составление необходимой отчетности в налоговые органы, внебюджетные фонды и государственные органы статистики».

Контроль над работой сотрудников исполнителя не должен переходить к заказчику. Взаимоотношения между заказчиком и работниками исполнителя не могут содержать в себе элементы трудовых отношений. Тогда риск переквалификации в отношения по предоставлению персонала или в заемный труд будет минимальным».

16.08.2016



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль