Дистрибьюторский договор с исключительным правом

26

Вопрос

Можем ли мы заключить дистрибьюторский договор с исключительным правом. Не нарушит ли это антимонопольный закон?

Ответ

Да, вы можете заключить дистрибьюторский договор с исключительным правом. При этом данные действия могут привести к нарушению антимонопольного законодательства. Например, если на рынке продвигаемого товара помимо поставщика будут действовать и иные поставщики, реализующие аналогичный или заменимый товар, при этом доля поставщика, предоставляющего эксклюзивное право, и дистрибьютора на данном товарном рынке будет превышать 20% (ст. 12 Закона о защите конкуренции).

В этом случае у контролирующих органов и суда будут основания считать, что действия сторон дистрибьюторского договора по предоставлению дистрибьютору эксклюзивного права привели или способны привести к устранению или ограничению конкуренции.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Статья: Контрагент запрещает заключать аналогичные договоры с третьими лицами. Когда такой запрет соответствует закону

«В современном гражданском обороте достаточно распространены обязательства с отрицательным (негативным) содержанием. Их существование прямо допускается законодательством. Так, в силу обязательства лицо может быть обязано не только совершить определенное действие, но и воздержаться от его совершения (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Одним из спорных вопросов в рассматриваемом контексте является обязательство не заключать с третьими лицами аналогичные договоры, так называемое «условие об эксклюзивности договора».

Подобное условие позволяет создать определенность, предсказуемость поведения стороны, которая связана условием об эксклюзивности. При этом такое условие значительно обременяет обязанную сторону и ограничивает свободу договора. В связи с этим условие об эксклюзивности очень часто становится предметом судебных споров. Как показывает практика, в большинстве случаев обязательство не заключать аналогичные договоры носит скорее «джентльменский» характер и не влияет на правовую судьбу сделок, совершенных в его нарушение.

НАРУШЕНИЕ УСЛОВИЯ ОБ ЭКСКЛЮЗИВЕ НЕ ВЛЕЧЕТ НИЧТОЖНОСТЬ СДЕЛКИ

Вопрос действительности условия об эксклюзивности порождает споры, как в теории, так и в судебной практике. Во многом это обусловлено его недостаточной законодательной регламентацией. Возможность установления такого обязательства прямо закреплена лишь в нормах, посвященных договорам комиссии (п. 2 ст. 990 ГК РФ), агентирования (п. 1 ст. 1007 ГК РФ), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1033 ГК РФ) и лицензионному договору (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Примечательно, что суды нередко рассматривают условие об эксклюзивности как сущностную особенность именно агентского договора. Наличие такого условия является своего рода «индикатором» того, что заключен именно агентский договор1. Однако практика показывает, что условие об эксклюзивности достаточно широко применяется и в договорах об оказании риэлтерских услуг, дилерских и дистрибьюторских договорах, а также в договорах поставки. Тогда как в законодательстве отсутствуют нормы, прямо допускающие применение условия об эксклюзивности в перечисленных договорах. В связи с этим в судебной и административной практике складывается тенденция, направленная на ограничение права сторон закреплять такое условие. Проблема усугубилась после принятия Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (далее — Закон № 381-ФЗ). Статья 13 этого закона запрещает навязывать условие об эксклюзивности контрагенту на оптовом рынке продовольственных товаров. Но при этом закон не определяет, как отграничить навязывание от добровольного согласования.

Наиболее ясное представление о содержании условия об эксклюзивности дают нормы об агентском договоре. Согласно ст. 1007 ГК РФ условие об эксклюзивности — это обязательство одной из сторон договора не заключать аналогичных договоров с другими лицами, которые осуществляют такую же деятельность на определенной в договоре территории (либо самостоятельно не осуществлять деятельность, составляющую предмет договора).

Для согласования условия об эксклюзивности в агентском договоре необходимо указать территорию его действия. В противном случае суд однозначно признает условие об эксклюзивности ничтожным2. При этом срок действия эксклюзивности не является обязательным условием. По общему правилу эта обязанность должна исполняться вплоть до прекращения договора. Условие об эксклюзивности должно быть сформулировано как общее ограничение, без определения или ограничения круга возможных контрагентов обязанной стороны (п. 3 ст. 1007 ГК РФ). Этот запрет направлен на защиту третьих лиц, которые могут быть дискриминированы таким ограничением по сравнению с теми, на кого оно не распространяется3.

Особый интерес представляет вопрос о последствиях нарушения установленного в договоре условия об эксклюзивности. Представляется, что заключение договора в нарушение условия об эксклюзивности не может служить основанием ничтожности или оспоримости такого договора (поскольку положения гл. 9 ГК РФ об основаниях недействительности сделок не содержат норм о договорах, заключенных в нарушение условия об эксклюзивности). Это вытекает и из запрета на установление в договоре обязанностей для третьих лиц (п. 3 ст. 308 ГК РФ).

УСЛОВИЕ ОБ ЭКСКЛЮЗИВНОСТИ НЕ МОЖЕТ ОГРАНИЧИВАТЬ ДЕЕСПОСОБНОСТЬ ЛИЦА

Комментирует Андрей Владимирович Егоров,к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

«Представляется, что такая позиция суда приводит к отступлению от принципа относительности обязательства. Само по себе заключение договора с агентом и принятие на себя принципалом обязательства не осуществлять действие, порученное агенту, не может лишать принципала права совершать данное действие в отношении неопределенного круга лиц. Такое действие будет нарушением обязательства перед агентом, и не более того. Но само по себе оно будет действительно. Противоположный подход означал бы, что, заключив агентский договор, принципал фактически ограничил собственную дееспособность. Это неправильно».

Вместе с тем действующее законодательство содержит предпосылки для признания недействительными сделок, совершенных в нарушение договорного запрета. Законодательство предусматривает необходимость защиты интересов третьих лиц и стабильности оборота лишь в случае, когда третьи лица добросовестны (то есть не знают и не должны знать о существовании условия об эксклюзивности). Как общие положения ГК РФ, так и судебная практика допускают признание недействительной сделки, которая совершена вопреки договорному запрету с недобросовестным лицом. В частности, участники гражданского оборота не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (п.п. 3 – 4 ст. 1 ГК РФ). Соответственно, если третье лицо знало о наличии договорного запрета, но заключило договор, это можно квалифицировать как недобросовестное поведение.

В некоторых случаях закон напрямую указывает на оспоримость сделок, совершенных вопреки запрету. Так, уступка права требования, совершенная несмотря на договорный запрет, будет оспоримой, если контрагент знал о таком запрете (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Для условия об эксклюзивности аналогичная норма отсутствует. Однако представляется, что логика этой нормы должна применяться и в отношении рассматриваемого условия.

Наконец, такое нарушение неизбежно влечет ответственность перед противоположной стороной договора. Сторона, совершившая нарушение, в любом случае обязана возместить другой стороне фактически понесенные убытки, в том числе упущенную выгоду (ст.ст. 15393 ГК РФ). Такие убытки могут быть связаны с появлением новых дилеров или дистрибьюторов на соответствующем товарном рынке и соответственным уменьшением доли рынка, контролируемой стороной договора. Кроме того, стороны для большей защиты собственных интересов зачастую устанавливают договорные санкции за такие нарушения.

Сказанное относится к условию об эксклюзивности, включенному в договор любого вида. Однако на практике существуют ограничения, обусловленные как субъектным составом, так и видом договора.

ЭКСКЛЮЗИВНОСТЬ ПО АГЕНТСКОМУ ДОГОВОРУ НЕЛЬЗЯ ПРИМЕНЯТЬ К ДРУГИМ ДОГОВОРНЫМ КОНСТРУКЦИЯМ

Стороны гражданского правоотношения свободны в определении своих договорных обязанностей (ст. 421 ГК РФ). Иначе говоря, любой договор может содержать условие об эксклюзивности как для одной, так и для обеих сторон. Законодательство и судебная практика накладывают некоторые ограничения на применение данного условия как между предпринимателями, так и в отношениях с потребителем. При этом в «предпринимательских» договорах должна допускаться большая свобода воли сторон, поскольку отсутствует необходимость защиты интересов экономически более слабой стороны4.

СДЕЛКИ, СОВЕРШЕННЫЕ В НАРУШЕНИЕ УСЛОВИЯ ОБ ЭКСКЛЮЗИВНОСТИ, НЕ ДОЛЖНЫ БЫТЬ ОСПОРИМЫМИ

Комментирует Андрей Владимирович Егоров, к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

«Есть основания полагать, что подход законодателя, закрепленный в п. 1 ст. 174 или п. 2 ст. 382 ГК РФ и позволяющий оспаривать сделку, нарушающую не закон, а обязательство стороны, не подлежит расширительному толкованию. И так отечественное право в указанных нормах отказывается от этого базового принципа обязательственного права. И такая логика, как правило, чужда зарубежным правопорядкам. Поэтому, если и дальше идти по этому пути, то серьезной дестабилизации оборота будет не избежать».

Первое и наиболее очевидное ограничение в применении условия об эксклюзивности неизбежно вытекает из его целей. А именно — защита собственных интересов на товарных рынках, ограничение конкуренции и борьба за потребителя. В литературе такое условие договора иногда именуют как «условие о неконкуренции» (англ. non-compete clause), исходя именно из его целей5. Поэтому стороны должны в первую очередь обеспечить соблюдение законодательства о защите конкуренции.

Если условие об эксклюзивности будет противоречить требованиям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», это может повлечь административную ответственность. Кроме того, сама сделка может быть признана порочной (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»). В случае если суд сочтет условие об эксклюзивности противоречащим положениям антимонопольного закона, договор может быть признан недействительным полностью либо в части условия об эксклюзивности (если можно предположить, что договор был бы заключен и без него (ст.180 ГК РФ)).

При этом условие об эксклюзивности наиболее вероятно может нарушить положения о запрете «вертикальных соглашений», а также соглашений, приводящих к экономически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями.*

Неоднозначным в судебной практике и доктрине является ответ на вопрос о соотношении условия об эксклюзивности и невозможности договорного ограничения правосубъектности (п. 3 ст. 22, п. 2 ст. 49 ГК РФ). Элементами правосубъектности являются возможность заключать договоры либо самостоятельно осуществлять деятельность, составляющую предмет договора. Впервые этот вопрос косвенно поднимался еще в 2003 году. Тогда ФАС Северо-Западного округа указал, что заключение агентского договора с условием об эксклюзивности является правомерным распоряжением субъективными гражданскими правами. Поэтому самостоятельное осуществление и судебная защита прав, являющихся предметом такого агентского договора, невозможны (постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2003 по делу № А56-34120/02). В 2011 году при аналогичном споре суд указал, что наличие агентского договора с условием об эксклюзивности лишает принципала, в том числе, права на предъявление иска к третьим лицам, взыскание задолженности с которых должно осуществляться агентом (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу № А24-1595/2011). Таким образом, условие об эксклюзивности в агентском договоре может ограничивать даже самостоятельную реализацию лицом права на судебную защиту.

Между тем арбитражные суды зачастую признают условия об эксклюзивности недействительными. Суды руководствуются тем, что отказ от осуществления субъективных гражданских прав не влечет их прекращения (ч. 2 ст. 9 ГК РФ) (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2010 по делу № А40-67176/10-51-565ФАС Дальневосточного округа от 01.10.2012 по делу № А24-784/2012). Подобная аргументация не выдерживает критики, поскольку возможность заключать договоры или действовать самостоятельно в собственных интересах — это не элемент субъективного гражданского права, а элемент правосубъектности6. Следовательно, распространение на условие об эксклюзивности положений об отказе от осуществления права необоснованно7.

Вместе с тем довод о том, что включение в договор условия об эксклюзивности является правомерным распоряжением субъективными гражданскими правами, также не соответствует закону (поскольку речь в приведенных решениях шла об элементах праводееспособности, распоряжение которыми, в отличие от имущественных прав, принципиально невозможно).

Поэтому представляется, что решение ФАС Северо-Западного округа 2003 года — верное по существу, но ошибочно с точки зрения мотивировки. Нельзя признать верными и аналогичные выводы, сделанные в некоторых научных работах8.

С точки зрения действующего законодательства условие о неконкуренции следует квалифицировать в качестве временного ограничения правосубъектности стороны договора, связанной этим условием. Поэтому следует признать верной позицию тех авторов, которые трактуют условие об эксклюзивности как правомерное ограничение правосубъектности9.

По законодательству ограничение правосубъектности (в том числе временное) физических и юридических лиц путем совершения сделок возможно только в случаях, установленных законом (п. 3 ст. 22 и п. 2 ст. 49 ГК РФ). Представляется, что нормы об ограничении правосубъектности носят строго императивный характер. Так, в соответствии с позицией ВАС РФ, императивными являются нормы, содержащие явно выраженный запрет на изменение их содержания соглашением (п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14.04.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). Формулировки «не может быть ограничен иначе», «сделки ничтожны», «лишь в случаях или в порядке» свидетельствуют о явной императивности запретов. Поэтому рассматриваемые положения ГК РФ препятствуют установлению условия об эксклюзивности в случаях, прямо не поименованных в законе.

Таким образом, систематическое толкование норм ГК РФ приводит к выводу о том, что в дилерских, дистрибьюторских и иных подобных договорах условие об эксклюзивности должно признаваться недействительным10. Не вдаваясь в детальный анализ таких договоров, необходимо отметить, что в подавляющем большинстве случаев они не могут признаваться содержащими элементы агентирования. Это обусловлено тем, что дилер (дистрибьютор), как правило, осуществляет продажу товара, принадлежащего ему на праве собственности. При этом он принимает права и обязанности в отношении конечных потребителей. Это принципиально отличается от отношений агента с третьими лицами, в которые он вступает по поручению принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Следовательно, эксклюзивность в российском гражданском праве не является конструкцией, применимой к договорам всех видов. Поэтому без прямого указания в законе такое условие является не более чем декларацией, натуральным обязательством. Здесь наше законодательство отличается от европейского. В Евросоюзе, например, прямо разрешено устанавливать обязательство эксклюзивной поставки, если оно не оказывает значительного негативного влияния на конкуренцию и не направлено на ущемление прав сторон договора11.

Однако следует признать, что отнесение условий об эксклюзивности к ограничениям правосубъектности не является столь очевидным. Как было указано выше, в судебной практике отсутствует однозначный подход к решению данной проблемы. При этом понятие ограничения правоспособности или дееспособности и его отличие от смежных явлений практически не анализируются (хотя соответствующие положения ст.ст. 22 и 49 ГК РФ нередко служат основанием для признания недействительности договоров полностью или в части). Специальные доктринальные исследования по данному вопросу также не предпринимались. В то же время многие юристы указывают на невозможность квалификации договорных запретов как ограничений правосубъектности. Ключевым аргументом здесь обычно служит вывод о сохранении у лица возможности заключать договоры, даже если по условию об эксклюзивности оно обязано их не заключать. При этом в случае заключения договора с третьим лицом вопреки запрету, установленному в относительном правоотношении, такой договор будет действителен (негативные последствия будут исчерпываться ответственностью перед контрагентом), а заключенный в отсутствие правоспособности либо дееспособности договор — порочен12.

С приведенными выводами нельзя согласиться, поскольку ГК РФ предполагает недействительность (а именно, ничтожность) договоров, заключенных с третьим лицом, осведомленным о связанности своего контрагента условием об эксклюзивности. Следовательно, в такой ситуации существующий в рамках относительного правоотношения запрет все-таки оказывает влияние на отношения с третьими лицами и приобретает абсолютный характер. Нарушение этого запрета может повлечь последствия, аналогичные совершению сделки в отсутствие праводееспособности. Кроме того, если договорный запрет не может быть квалифицирован как ограничивающий правоспособность, норма о недопустимости совершения сделок, направленных на ограничение правоспособности, лишалась бы всякого смысла.

Таким образом, представляется, что договор с условием об эксклюзивности является очевидным примером сделки, направленной на ограничение правосубъектности. То есть de lege lata такое условие допустимо лишь в оговоренных законом случаях, несмотря на очевидную экономическую нецелесообразность такого подхода.

УСЛОВИЕ ОБ ЭКСКЛЮЗИВНОСТИ В ДОГОВОРАХ С ПОТРЕБИТЕЛЯМИ ПРОТИВОРЕЧИТ ЗАКОНУ

На практике возникают проблемы, связанные с включением условия об эксклюзивности в договоры с потребителями. Необходимость защиты экономически более слабой стороны, наряду с необходимостью защиты конкуренции — это наиболее важные и распространенные причины, по которым законодатель ограничивает свободу договора с физическими лицами. Распространяется это и на условие об эксклюзивности. Такие ограничения установлены в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей». Этот пункт запрещает включать в договор условия, ущемляющие права потребителя по сравнению с законом или иными правовыми актами. Данное положение в силу ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса РФ» применяется ко всем обязательственным правоотношениям между гражданином-потребителем и предпринимателем-профессионалом.

Условие об эксклюзивности в «потребительских» договорах, как правило, обязывает лицо не заключать аналогичные договоры с третьими лицами и (или) не осуществлять самостоятельные действия, совпадающие с предметом эксклюзивного договора. То есть временно (на срок действия договора) ограничивает правосубъектность стороны, а иногда (например, в договорах на оказание риэлтерских услуг) также косвенно препятствует свободному распоряжению собственным имуществом (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Очевидно, что это условие ущемляет права потребителя. Поэтому оно может быть установлено лишь в случаях, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей. Например, в договорах комиссии или агентирования.

Следовательно, в отношениях с потребителями включение в договор условия об эксклюзивности также возможно лишь в прямо установленных законом случаях. При этом рассмотренные выше аргументы дополняются ссылкой на норму о невозможности установления в договоре правил, ущемляющих права потребителя.

Парадоксально, но судебная практика не всегда признает такие условия недействительными. Так, Арбитражный суд Республики Карелия признал такое условие в договоре об оказании риэлтерских услуг соответствующим закону, основываясь на том, что норма ст. 1007 ГК РФ применима по аналогии и к отношениям возмездного оказания услуг (решение от 20.01.2014 по делу № А26-8428/2013). Это решение и его аргументация не выдерживают критики. Как было доказано выше, невозможность применения положений об агентировании к иным договорным конструкциям по аналогии закона очевидна и в предпринимательских отношениях. Тем более, невозможно использовать подобную аналогию закона в отношениях с потребителями.

Таким образом, условие об эксклюзивности в договорах с потребителями противоречит закону и должно признаваться недействительным. Редкое исключение составляют договоры с потребителями, предмет которых соответствует предмету агентского договора. Например, иногда встречаются риэлтерские договоры, в предмет которых входит обязанность совершить не только фактические действия по поиску контрагента, но и юридические действия (например, по заключению предварительного договора купли-продажи недвижимости).

Подводя итог, можно констатировать, что de lege lata — условие об эксклюзивности в российском гражданском праве является исключением. Его включение в договор соответствует закону лишь в договорах комиссии, агентирования, коммерческой концессии и лицензионном договоре.

При этом очевидно, что данное условие крайне важно и распространено в иных договорных конструкциях, но не получает должной защиты.

В связи с этим сторонам следует иметь в виду, что, закрепляя условие об эксклюзивности, они несут риски признания его недействительным».

25.07.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.