Закупка у единственного поставщика в рамках Закона 223-ФЗ

87

Вопрос

Как провести поэтапно закупку по 223-ФЗ у единственного поставщика.

Ответ

Способ закупки и условия, при которых он используется должен быть прописан в положении о закупке (в том числе у единственного поставщика).

Если заказчик проводит закупку у единственного поставщика, то фактически он заключает контракт с конкретной организацией или гражданином, которые реализуют необходимые ему товары (работы, услуги). В этом случае формальная процедура определения поставщика из числа участников закупки отсутствует. Т.е договор заключается по правилам ГК РФ (Как заключить договор: оферта, акцепт, протокол разногласий, подписание единого документа).

Такие правила установлены частями 23 ст. 2, ч. 3 ст. 3 Закона от 18.07 2011 г. № 223-ФЗ и разъяснены в письмах Минэкономразвития России от 10.02.2015 г. № Д28и-132от 19.12.2011 г. № Д28-709от 19.12.2011 г. № Д28-710.

В Законе № 223-ФЗ нет ограничений для закупок у единственного поставщика, а также у аффилированных лиц без проведения конкурентных процедур. Но злоупотреблять ими не стоит. Это может привести к недобросовестной конкуренции и привлечь внимание контролирующих органов. Об этом предупредили специалисты Минэкономразвития России в письмах от 22.01.2016 г. № Д28и-87от 16.11.2015 г. № Д28и-3414от 11.02.2015 г. № Д28и-205.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист», «Системы Госфинансы».

Рекомендация. Как заключить контракт (договор), если закупки проводились по правилам Закона № 223-ФЗ.

«Какими способами можно заключить договор.

Договор нужно заключить в простой письменной форме (подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ). Причем в некоторых случаях договор требует нотариального удостоверения:

  • в силу закона (например, договор о залоге движимого имущества в обеспечение обязательств по нотариально удостоверенному договору – ст. 339 ГК РФ, договор ренты – ст. 584 ГК РФ);
  • если это предусмотрено соглашением сторон.

Об этом сказано в статье 163 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, в ряде случаев сделки требуют госрегистрации (например, при сделках с недвижимым имуществом или музейными предметами и коллекциями) (ст. 164 ГК РФ).

Большинство договоров оформляются в виде одного документа, но это не всегда обязательно.

С 1 июня 2015 года законодатель ввел новый пункт 4 в статью 434 Гражданского кодекса РФ, в котором указаны два случая, когда стороны обязаны заключить договор только путем подписания одного документа:

1) когда стороны договорились об этом заранее;
2) когда стороны обязаны это сделать в силу закона.

Причем еще до введения этой нормы уже были установлены случаи, когда закон предусматривает обязательную форму договора в виде подписания сторонами одного документа (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Это, в частности:

В остальных случаях у сторон больше возможностей. «Простая письменная форма» не означает, что это должен быть именно один документ, подписанный обеими сторонами. Закон предусматривает много способов для совершения двухсторонних (многосторонних) сделок в простой письменной форме. Помимо подписания единого документа, договор может быть заключен путем:

  • обмена письменными документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ);
  • подписания протокола о результатах проведения торгов. Он имеет силу договора в случае, когда предметом торгов было именно заключение договора, а не право на заключение договора (п. 6 ст. 448 ГК РФ);
  • присоединения к договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или других стандартных формах (ст. 428 ГК РФ);
  • совершения лицом, получившим оферту в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, в том числе по отгрузке товара, предоставлению услуг, уплате денежной суммы и т. д. (п. 3 ст. 438 ГК РФ);
  • выдачи документа, необходимого для того, чтобы письменная форма договора считалась соблюденной. Например, для договора хранения таким документом может быть сохранная расписка или другой документ, подписанный хранителем (п. 2 ст. 887 ГК РФ). Кроме того, письменная форма контракта будет соблюдена при наличии документов, которые подтверждают факт оплаты товаров, работ, услуг: товарный, кассовый чеки, квитанции, бланки строгой отчетности;
  • направления акцепта на оферту, размещенную в Интернете (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2008 г. № 09АП-18445/2007-ГК).

Способы заключения договора можно прописать в Положении о закупке. Если вы этого не сделаете, то заключить договор можно будет любым способом, предусмотренным гражданским законодательством.

Стадии заключения договора.

Есть две обязательные стадии заключения любого договора: направление оферты и акцепт оферты. Помимо этих стадий, регламентированных Гражданским кодексом, можно выделить две дополнительные стадии:

1) ведение переговоров. Как правило, стороны проводят переговоры, но это не всегда имеет место. Кстати, с 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась новая статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». Законодатель установил требования к проведению переговоров, за нарушение которых наступает преддоговорная ответственность;

2) рассмотрение оферты. Эта стадия имеет место, когда закон предусматривает, что заключение договора обязательно для одной из сторон. Для этих случаев закон регламентировал порядок и срок рассмотрения оферты (ст. 445 ГК РФ).

Остановимся подробнее на оферте и акцепте.

Оферта.

Оферта – это предложение, которое выражает намерение заключить договор (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Оферта должна:

  • быть адресованной конкретному лицу (лицам), то есть должно быть ясно, к кому именно обращается оферент. Исключение составляет публичная оферта – предложение заключить договор с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ);
  • быть определенной и ясной (т. е. содержать условия, которые однозначно, без альтернативного толкования будут восприняты адресатом как проявление воли заключить договор);
  • выражать намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Иначе говоря, необходимо составить оферту так, чтобы позволить адресату сделать однозначный вывод, что для заключения договора достаточно совпадения намерений с отправителем;
  • содержать существенные условия договора (т. е. условия, при отсутствии которых договор считается незаключенным).

Форма оферты законодательно не закреплена. Это могут быть почтовое или электронное письмо, факс, телеграмма. Одна из широко применяемых форм оферты – проект договора, который направляется другой стороне.

Оферта считается неполученной, если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой (абз. 2 п. 2 ст. 435 ГК РФ). По общему правилу лицо, направившее оферту, может ее отозвать в любое время до акцепта. Но есть исключение из общего правила: оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436 ГК РФ).

Кроме того, закон прямо устанавливает право отозвать оферту в случае изменения условий (обстановки), в которых она была сделана. Например, суд признал право муниципального образования отозвать оферту на продажу помещения из-за роста цен на недвижимость (постановление ФАС Северо-Западного округа от 28 июня 2007 г. по делу № А66-8327/2006).

На полученную оферту можно ответить акцептом – и этого будет достаточно для заключения договора.

Акцепт.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Закон предъявляет жесткие требования к признанию акцепта – он должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ). Причем не является акцептом молчание в ответ на направление предложения-оферты (ч. 2 ст. 438 ГК РФ). Исключения из этого могут быть установлены законодательством. Это, к примеру, такой случай: поставщик передал покупателю товар, который не соответствует условиям договора, а покупатель в разумный срок после этого не сообщил о своем отказе от товара – тогда товары считаются принятыми (п. 4 ст. 469 ГК РФ).

Также не является акцептом ответ о согласии заключить договор на других условиях, отличных от предложенных в оферте. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

Акцепт может быть выполнен в виде письма, когда договор заключается путем обмена письмами. Акцептом также признается подписание договора второй стороной.

Внимание: Суд может признать акцептом фактические действия по исполнению договора

Фактические действия по исполнению договора (отгрузка товара, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы) равнозначны согласию заключить договор на предложенных условиях. Такие действия признаются акцептом (п. 3 ст. 438 ГК РФ). Ведь они выражают молчаливое согласие с договором.

Требования к договору в Положении о закупке.

В Положении о закупке нужно установить порядок заключения и исполнения договоров, а также требования к содержанию договора, которые должны будут соблюдаться при его заключении и которые актуальны именно для вашего учреждения. Например:

  • сроки заключения;
  • способы заключения;
  • обязательные условия, которые должен содержать договор, порядок их изменения;
  • случаи расторжения;
  • порядок приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг;
  • ответственность поставщика и заказчика;
  • другие условия заключения и исполнения договоров.*

Пример включения в Положение о закупке условий о заключении и исполнении договора по итогам закупки.

Автономное учреждение приняло решение проводить закупки по Закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ. Для этого оно разработало Положение о закупке, в котором прописало также порядок заключения договоров. Положение размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в течение 15 дней со дня утверждения.

Если Положением о закупке требования к содержанию договоров не установлены, то при составлении договора руководствуйтесь Гражданским кодексом.

Срок заключения договора.

Законодательством конкретный срок для заключения договора после торгов не установлен. Поэтому пропишите его в Положении о закупке. В том числе установите:

  • в какой срок нужно направлять проект договора победителю;
  • порядок и срок подписания договора, если участники обжалуют действия (бездействие) заказчика. Важно: не прописывайте, что договор можно заключить до того, как будет рассмотрена жалоба. Это нарушит права участников и снизит эффективность защиты их гражданских прав. Такую точку зрения высказал Верховный суд РФ в определении от 2 февраля 2016 г. № 309-КГ15-14384;
  • срок подписания договора уполномоченными лицами обеих сторон закупки.

Точные сроки помогут избежать конфликтов между сторонами. Учреждение может взять на вооружение сроки заключения договоров, предусмотренные законодательством о контрактной системе закупок. О том, какой день считается датой заключения договора, см. здесь.

Аналогичной точки зрения придерживается ФАС России в стандарте закупочной деятельности от 21 июля 2015 г.

Содержание договора.

В преамбуле договора пропишите:

  • кто заключает договор (стороны договора);
  • документы, на основании которых заключается договор (например, протокол подведения итогов аукциона и т. п.). Это предусматривает сложившаяся практика заключения договоров. Если договор был заключен без проведения торгов (с единственным поставщиком), можно дать ссылку на конкретный пункт Положения о закупке, который послужил основанием для заключения такого договора. Так целесообразно поступить и в том случае, если согласно Положению о закупке учреждение проводит все закупки у единственного поставщика.

Обязательно нужно прописать также существенные условия договора. К ним относятся:

  • предмет договора;
  • условия, которые названы в законе или других правовых актах как существенные или необходимые для договоров определенного вида (в частности, срок исполнения обязательств сторонами);
  • условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение;
  • качество товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) по договору;
  • цена договора;
  • порядок расчетов;
  • условия поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг);
  • гарантийные обязательства;
  • порядок приемки товаров (работ, услуг);
  • ответственность заказчика;
  • ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика);
  • особые условия исполнения обязательств;
  • обстоятельства непреодолимой силы;
  • обеспечение исполнения договора;
  • порядок разрешения разногласий;
  • условия изменения и расторжения договора;
  • реквизиты сторон.*

Совет: При согласовании условий и сроков поставки воспользуйтесь положениями международных правил толкования торговых терминов Инкотермс-2010. Это позволит сократить текст договора.

Использование международных правил толкования торговых терминов упрощает решение ряда вопросов, связанных с распределением обязанностей и расходов на доставку, страхование, таможенную очистку товаров и т. д. Условия Инкотермс-2010 носят характер делового обычая. При этом они становятся обязательными для сторон, только если их применение прямо оговорено в тексте договора. Инкотермс-2010 предусматривает базисные условия поставки, которые обозначаются аббревиатурами. Каждое из этих условий подразумевает распределение обязанностей между сторонами по договору. Например, оговорка о том, что поставка осуществляется на условиях EXW, означает, что на продавце лежит минимум обязательств по доставке продукции – только подготовить товар к отгрузке. Чтобы конкретизировать обязанности каждой из сторон, в договоре достаточно сделать ссылку на название того или иного базисного условия.

Термины Инкотермс-2010, которые могут быть использованы при доставке товаров автомобильным транспортом по территории России, приведены в таблице.

Совет: При заключении договора на выполнение подрядных работ используйте Методические рекомендации, утвержденные протоколом межведомственной комиссии по подрядным торгам при Госстрое России от 5 октября 1999 г. № 12. В этих рекомендациях предусмотрены различные варианты условий договора.

Стороны договора.

В договоре пропишите данные о сторонах договора (п. 3 ст. 154 ГК РФ). Они должны соответствовать учредительным документам каждого участника: заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае изменения типа учреждения (заказчика или поставщика, подрядчика, исполнителя) перезаключать договор не нужно. Достаточно уточнить наименование учреждения дополнительным соглашением. Такое мнение высказывает Минфин России вписьме от 8 августа 2011 г. № 02-03-06/3599.

На практике стороны договора указывают так, чтобы индивидуализировать каждого из участников договорных отношений. То есть если поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по договору является организация, то укажите:

  • ее наименование;
  • наименование должности лица, уполномоченного организацией на заключение договора (например, руководитель, директор, начальник и т. п.);
  • фамилию, имя, отчество уполномоченного лица;
  • наименование документа, подтверждающего полномочия лица на заключение договора (например, устав, положение, доверенность).

Если поставщиком (исполнителем) по договору является предприниматель, укажите номер его свидетельства о регистрации. Если человек не является предпринимателем – то паспортные данные.

В конце (последнем разделе) договора, как правило, дополнительно приводят все реквизиты сторон:

  • наименования сторон. Если одной из сторон является гражданин, то указываются его фамилия, имя, отчество, адрес, паспортные данные;
  • адреса (юридический, фактический);
  • ИНН, КПП;
  • банковские реквизиты.

Предмет договора.

Условие о предмете договора является существенным и обязательным (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Поэтому предмет договора нужно сформулировать кратко, но предельно ясно – так, чтобы избежать двоякого толкования.

При формулировке целесообразно воспользоваться положениями части 2 Гражданского кодекса РФ, которые регулируют договорные отношения в различных сферах:

Если договор был заключен по результатам торгов, при описании предмета договора укажите наименование и количество товара (объем работ, услуг) в соответствии с документацией о закупке. Связано это с тем, что при проведении торгов участник закупки соглашается на условия заказчика, подавая свою заявку на участие, и соответственно, заказчик соглашается на условия участника, когда назначает его победителем.

Если кратко охарактеризовать предмет договора невозможно, дайте ссылку на приложения и спецификации, в которых требования к ассортименту и количеству товара (объему работ, услуг) изложены подробно.

При описании качественных характеристик товара (работ, услуг) укажите способ определения качества при исполнении договора. Например, по существующим ГОСТам, по предварительному осмотру, по образцу и т. п.

Цена договора.

Условие о цене договора можно указать разными способами:

  • установить твердую цену, которая определена на весь срок исполнения договора;
  • установить цену единицы товара (работы или услуги). Например, при заключении договора на услуги связи, юридические, медицинские, образовательные услуги;
  • прописать формулу цены, по которой при исполнении договора она будет рассчитываться. При этом можно установить максимальное значение цены или не устанавливать его. Такой порядок актуален при заключении договоров на услуги обязательного страхования, оценки недвижимого имущества, агентские услуги.

Такой вывод следует из положений статьи 424 Гражданского кодекса РФ.

Совет: Условие о цене договора целесообразно сформулировать так, чтобы его исполнение не потребовало от заказчика дополнительных расходов. То есть в цену договора должны входить, например, не только стоимость оборудования, но и расходы на его транспортировку, страхование, обязательные платежи, установку и отладку этого оборудования и т. п.

Если договор заключается с организацией, которая не является плательщиком НДС, налог в цене договора не выделяется. В его тексте при указании цены вместо суммы налога проставляется прочерк. При этом цена договора на НДС не уменьшается. Такие разъяснения содержатся в письмах Минфина России от 28 декабря 2011 г. № 02-11-00/6027от 22 августа 2011 г. № 03-11-06/2/121,Минэкономразвития России от 14 ноября 2011 г. № Д28-565. Несмотря на то что данные разъяснения относятся к периоду действия Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, их можно использовать и сейчас в рамках Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ, так как они ему не противоречат.

Ситуация: вправе ли поставщик на упрощенке выставлять счет-фактуру на поставку товаров (работ, услуг) по договору без НДС. В договоре графа «НДС» заполнена. Договор заключен в рамках Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ

Это зависит от того, как заключен договор – по результатам торгов или с единственным поставщиком.

Договор заключен по итогам торгов.

Если графа «НДС» в договоре заполнена на основе поданной заявки (т. е. в заявке на участие в закупке налог был выделен), в счете на оплату поставщик тоже должен выделить НДС. При этом выделенную сумму налога он должен перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ). Объясняется это так.

Договор заключается по цене, предложенной победителем конкурса (аукциона) в заявке на участие (ч. 2 ст. 3 Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ). При этом не имеет значения система налогообложения, которую применяет победитель.

Поставщик на упрощенке не признается плательщиком НДС (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Поэтому в заявке на участие в закупке цену товаров (работ, услуг) он должен указывать без этого налога (письма ФНС России от 4 апреля 2013 г. № ЕД-4-3/6066от 22 ноября 2011 г. № ЕД-4-3/19457).

Вместе с тем, налоговое законодательство не запрещает выделять НДС организациям на упрощенке (подп. 1 п. 5 ст. 173п. 2 ст. 346.11 НК РФ). И если поставщик выделил в заявке на участие сумму НДС, то и договор с ним заключается по этой цене (т. е. в графе «НДС» тоже выделяется сумма налога). Если в заявке налог не выделен, при заключении договора в графе «НДС» нужно проставить прочерк.

При этом если графа «НДС» в договоре заполнена по ошибке (т. е. заявка на участие в закупке была подана без выделения суммы налога), то поставщик в счете-фактуре сумму налога выделять не должен. В этом случае в договор необходимо внести уточнения. Стороны могут заключить дополнительное соглашение к нему, указав, что НДС со стоимости товаров (работ, услуг) не выделяется, а в графе «НДС» проставляется прочерк. Ведь такое заполнение этой графы не меняет остальных существенных условий договора. Поэтому, если в Положении о закупке есть запрет на изменение цены договора, этот запрет нарушен не будет.

Подтверждают такую позицию письма Минфина России от 28 декабря 2011 г. № 02-11-00/6027,Минэкономразвития России от 3 марта 2009 г. № Д05-1097. Некоторые приведенные здесь официальные разъяснения относятся к периоду действия Закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ, но их можно использовать и сейчас в рамках Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ, так как они ему не противоречат.

Договор заключен с единственным поставщиком.

Если договор заключен с единственным поставщиком, то поставщик на упрощенке не вправе выставлять счет (счет-фактуру) на поставку товаров (работ, услуг) по договору без НДС. Объяснения тут следующие.

Товары (работы, услуги) должны быть оплачены по цене, установленной сторонами в договоре (п. 1 ст. 424 ГК РФ). Учитывая, что в договоре цена указана с НДС, заказчик должен уплатить по договору именно эту сумму.

Совет: Если сумма НДС включена в договор по ошибке, целесообразно заключить к такому договору дополнительное соглашение и уточнить цену договора и то, что оплата производится без НДС.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) в свою очередь должен будет перечислить в бюджет сумму НДС, полученную от заказчика.

Вместе с тем, исходя из буквального трактования пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ обязанность уплатить НДС возникает лишь тогда, когда сумма НДС была выделена не только в договоре, но и в счете-фактуре.

Однако в случаях, когда в отличие от договора в счете-фактуре налог не выделен, некоторые суды считают такое положение вещей неосновательным обогащением.

По мнению судей, у поставщика нет оснований для включения суммы НДС в стоимость поставок (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Поэтому полученные средства, эквивалентные сумме НДС, признаются неосновательным обогащением, которое надлежит вернуть заказчику (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Такой вывод подтверждается постановлением ФАС Московского округа от 2 ноября 2011 г. по делу № А40-131937/10-59-1153.

Внимание: Вопрос о принятии к вычету НДС, предъявленного поставщиками (исполнителями, подрядчиками), которые применяют упрощенку, является неоднозначным.*

Порядок расчетов.

Как правило, в разделе, посвященном порядку расчетов между заказчиком и исполнителем, указывают:

  • форму оплаты: наличный, безналичный расчет;
  • наличие или отсутствие авансовых платежей, их объем;
  • сроки оплаты.

Сроки оплаты товара (работы, услуги) вы можете прописать по своему усмотрению. Но если проводите закупку только у социально ориентированных некоммерческих организаций или у субъектов малого предпринимательства, то в проекте контракта и далее в самом контракте обязательно установите условие, что оплатить поставленный товар (выполненную работу, оказанную услугу) нужно в течение 30 дней со дня подписания документов о приемке. Об этом сказано в пункте 28 Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2014 г. № 1352, и разъяснено в письме Минэкономразвития России от 13 марта 2015 г. № ОГ-Д28-3604.

Если договор заключен по результатам торгов, то условия договора должны полностью соответствовать требованиям извещения и документации о закупке. Это объясняется тем, что проект договора является приложением к документации о закупке и, следовательно, не должен ей противоречить. Такой вывод следует из части 5 статьи 4 Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ.

Авансовые платежи.

Для бюджетных и автономных учреждений ограничения по объему авансовых платежей не установлены. При заключении договора они могут предусмотреть авансовый платеж в любом размере (в т. ч. 100-процентную предоплату).

Следует отметить, что договор может предусматривать поэтапное выполнение работ (оказание услуг) и 100-процентную оплату каждого выполненного этапа (на основании акта о выполнении работ (об оказании услуг)). Такая оплата не является авансовым платежом по договору, поскольку учреждение оплачивает фактически выполненные работы (услуги). Такие разъяснения приведены в письме Минфина России от 23 сентября 2011 г. № 02-03-10/4282.

Гарантийные обязательства.

Если договор содержит условия о гарантийных обязательствах, то в этом разделе можно указать:

  • срок гарантии, то есть календарный период, в течение которого поставщик обязан устранять все недостатки продукции, и порядок его расчета;
  • объем гарантийных обязательств. При определении объема гарантий перечислите случаи, когда поставщик должен бесплатно ремонтировать вышедшее из строя оборудование.

Кроме того, по требованию поставщика (исполнителя, подрядчика) в договоре можно указать условия досрочного прекращения гарантийных обязательств. Например, в случаях неквалифицированной сборки, ремонта оборудования, при серьезных механических повреждениях. Для определения такого перечня можно сослаться на техническую документацию или локальный акт исполнителя.

Если договор не содержит условий о гарантии, то в ходе исполнения контракта при необходимости руководствуйтесь положениями Гражданского кодекса. Так, положения о гарантийных обязательствах установлены статьями 470471724Гражданского кодекса РФ.

Порядок приемки товаров (работ, услуг).

Учреждение самостоятельно решает, включать или нет условие о приемке в договор. Такое решение должно быть установлено в Положении о закупке. Однако принять такое решение целесообразно, поскольку так можно снизить риск возникновения возможных разногласий с поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

В этом разделе нужно указать, как заказчик будет проверять товары (результаты работ, качество услуг) на соответствие условиям договора. Кроме того, укажите ответственного за приемку (должность и фамилию того, кто именно будет принимать товары).

Если планируется проведение экспертизы поставленных товаров (работ, услуг), об этом также нужно указать в договоре.

Ответственность сторон.

Величину и порядок расчета санкций за нарушение договорных условий прописывают обычно в отдельном разделе договора. По общему правилу ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств (просрочка оплаты, несвоевременная поставка товара, некачественное оказание услуг или выполнение работ и др.) наступает в виде неустойки – штрафа, пеней (ст. 330 ГК РФ). Поэтому в договоре вы можете прописать одну из таких мер ответственности или сразу обе. К примеру, штраф за ненадлежащее исполнение обязательств можно установить в виде фиксированной суммы, которая рассчитывается в процентном соотношении от общей цены договора. Также вы можете взять за основу порядок расчета пеней, установленный для заказчиков в рамках контрактной системы закупок постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063. Подробнее об этом см. Как прописать в контракте условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика).

Совет: Размер неустойки в договоре устанавливайте с учетом соразмерности ущербу, который вы можете понести, если поставщик (исполнитель, подрядчик) нарушит свои обязательства по договору.

Если вы завысите размер неустойки, поставщик может обратиться в суд, чтобы уменьшить размер выплаты (ст. 333 ГК РФпостановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 12945/13). Есть постановления суда, в которых судьи встают на сторону поставщиков (см., например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17 апреля 2014 г. № А75-5064/2013Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2014 г. № А56-4977/2014).

Но бывает, что судьи встают на сторону заказчиков (см., например, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 февраля 2014 г. № А63-839/2013).

Прописывать санкции в договоре не обязательно. Права и обязанности сторон в случае нарушения договорных обязательств изложены в главе 25 Гражданского кодекса РФ.

Некоторыми законами установлены размеры и порядок расчета неустойки. Законную неустойку стороны могут потребовать друг от друга независимо от того, предусмотрена она договором или нет (ст. 332 ГК РФ). В частности, неустойки установлены:

Но если неустойки законодательством не установлены, то порядок их расчета целесообразно определить в Положении о закупке, а затем указать в условиях заключенных договоров.

Иногда стороны прописывают в договоре условия, при которых они освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней). Например, такое может быть, если просрочка произошла вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.*

Особые условия.

О том, какие особые условия можно предусмотреть в договоре, см. Что можно предусмотреть в разделе «Особые условия» договора на поставку товаров, выполнение работ (оказание услуг).

Обстоятельства непреодолимой силы.

Законодательство не устанавливает перечень обстоятельств непреодолимой силы, поэтому их целесообразно прописать в договоре. На практике такие обстоятельства называют форс-мажор и относят к ним события чрезвычайного характера (стихийные бедствия: пожары, наводнения, землетрясения и др.).

Обеспечение исполнения договора.

Обеспечение исполнения договора устанавливается, если это предусмотрено в Положении о закупке. В частности, можно предусмотреть следующие виды обеспечения:

  • внесение денег на счет заказчика (залог);
  • предоставление банковской гарантии;
  • предоставление независимой гарантии.

Такие виды предусмотрены пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ, а в части независимой гарантии также есть разъяснения Минэкономразвития России (письмо от 5 августа 2015 г. № Д28и-2345).

В договоре укажите вид обеспечения, его сумму, порядок возврата. Размер обеспечения составляет обычно от 5 до 30 процентов от цены договора.*

Порядок разрешения разногласий.

В разделе о разрешении разногласий (споров) пропишите:

  • порядок предъявления претензий к товару (работам, услугам) (например, если брак был выявлен после приемки и подписания акта приема-сдачи);
  • суд, в который будет подаваться иск (ст. 37 АПК РФст. 32 ГПК РФ). Для удобства при судебных тяжбах лучше в контракте прописать подсудность по местонахождению заказчика.

Условия изменения и расторжения договора.

Порядок изменения условий договора пропишите, как предусмотрено в Положении о закупке. А если заключаете договор за счет субсидий, то в условия контракта нужно включить дополнительное условие о недофинансировании заказчика. Объясним, с чем это связано.

Учредителю могут уменьшить ЛБО, которые доведены на субсидии подведомственным учреждениям. И тогда учредитель перечислит субсидию не в полном объеме. Следовательно, обязательства по контрактам, которые заключены за счет средств субсидии, учреждение оплатить не сможет. Из-за этого автономные учреждения и должны включать в договоры дополнительное условие: «В случае уменьшения учредителю лимитов бюджетных обязательств заказчик может уменьшить цену контракта, объем товаров, работ, услуг или изменить сроки оплаты». Правда, сделать это можно только по соглашению сторон.

Такое требование установлено пунктом 5.1 статьи 78 Бюджетного кодекса РФ.

Расторжение договора допускается в случаях, установленных учреждением в Положении о закупке или гражданским законодательством. Обязательно пропишите их в контракте.

По закону расторжение договора возможно:

  • по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ);
  • по решению суда (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Как правило, в судебном порядке контракт может быть расторгнут в случаяхсущественного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий договора или в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;
  • при одностороннем отказе от исполнения договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Условия одностороннего отказа укажите в договоре. Например, это может быть неоднократное нарушение сроков поставки или поставка ненадлежащего качества (п. 2 ст. 523 ГК РФ). Основания для одностороннего отказа предусмотрены в части 2 Гражданского кодекса РФ.

Как внести изменения в договор.

Стороны могут внести изменения в договор. Изменить можно сроки его исполнения, а также объем и цену товаров, работ, услуг. Другие существенные условия менять нельзя. Такой вывод следует из части 5 статьи 4 Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ и подтвержден в письме Минэкономразвития России от 23 ноября 2015 г. № Д28и-3357.

Изменение любого условия договора, в том числе цены, оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору (п. 1 ст. 452 ГК РФ).

Изменение цены.

Порядок изменения цены заказчики устанавливают в Положении о закупке. Можно прописать, что цена договора должна быть неизменной, или определить случаи, когда ее можно менять. Дополнительно возможность и порядок изменения цены закрепите в договоре (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Также в условиях договора установите возможность изменять цену, если Положение о закупке это не регламентирует.

Совет: В результате снижения цены договора может образоваться экономия средств. Учреждение вправе самостоятельно определить направления и условия использования экономии (в т. ч. экономии средств субсидий на госзадание автономного учреждения). Указанные средства могут быть перераспределены в зависимости от потребности учреждения на иные выплаты (с обязательным уточнением плана ФХД).

Пролонгация.

Стороны могут продлить сроки договора. Но сделать это можно, только если такое право было установлено в договоре. Важно: при пролонгации нельзя менять другие существенные условия договора, кроме объема товаров (работ, услуг) и цены.

Информацию о пролонгации разместите в ЕИС. На это у вас есть 10 дней со дня, когда вы продлили срок договора.

Об этом сказано в части 5 статьи 4 Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ и разъяснено в письме Минэкономразвития России от 23 ноября 2015 г. № Д28и-3357.

Протокол разногласий.

Если стороны не пришли к согласию по поводу всех положений договора, то они составляют протокол разногласий. На практике это делает сторона, получившая оферту, когда не согласна по одному или нескольким условиям договора.

Закон не предусмотрел требования к форме протокола разногласий. Обычно его составляют в виде таблицы, где указывают два варианта редакции каждой из сторон: в одной редакции напротив текста этого же положения другой стороны. Хотя можно составить протокол разногласий и в форме сплошного текста.

Когда договор, подписанный с протоколом разногласий, считается заключенным.

Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Предположим, стороны не достигли согласия по некоторым условиям, при этом приступили к фактическому исполнению договора либо исполнили договор. Впоследствии возник судебный спор о применении несогласованного пункта. Позиция суда будет следующая: нельзя сослаться на пункт договора редакции, которая не утверждена обеими сторонами.

Суд не может применить положения договора в одной из предложенных редакций. Поэтому такое условие договора будет считаться несогласованным. В результате суд применит общие положения для данного вида договоров. Иначе говоря, наличие протокола разногласий не делает договор незаключенным, кроме случаев, когда разногласия возникают по существенным условиям договора.

Когда договор, подписанный с протоколом разногласий, считается незаключенным.

Стороны не пришли к согласию в протоколе по существенным условиям договора. То есть не соблюдено правило пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ. Это могут быть условия, которые определены прямо в законе как существенные для того или иного вида договоров, либо одна из сторон направила другой письмо о том, что для нее эти условия являются существенными (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Реестр недобросовестных поставщиков.

Ситуация: можно ли расторгнуть договор, заключенный в рамках Закона № 223-ФЗ, без включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков. Подрядчик не приступил к выполнению работ из-за отсутствия необходимых материалов. Срок договора истек

Да, если основанием расторжения договора является соглашение сторон, то включать подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков не нужно.

Остальные случаи расторжения договора, определенные частью 2 статьи 5 Закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ, такой возможности не дают. Согласно указанной норме сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым расторгнут договор, вносятся в реестр недобросовестных поставщиков в следующих случаях:

  • при уклонении победителя закупки (участника, с которым при уклонении победителя заключается договор, либо единственного участника закупки) от заключения договора, в том числе при непредставлении им в установленный срок подписанного договора или обеспечения исполнения договора (если заказчиком было установлено такое требование);
  • при расторжении договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора.

Подробнее о порядке внесения сведений в реестр недобросовестных поставщиков см. Как приобретать товары (работы, услуги) автономным учреждениям.В рассматриваемой ситуации договор с подрядчиком расторгнут по соглашению сторон (без обращения в суд) путем заключения дополнительного соглашения. Следовательно, оснований для включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков нет».

06.07.2016



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.