Обеспечение исполнения контракта

868

Вопрос

Необходимо ли устанавливать обеспечение исполнение контракта по 44 ФЗ при проведении аукциона с начальной максимальной ценой 5 тыс. рублей.

Ответ

Да. Необходимо.

Если Вы проводите аукцион, то в документации о закупке (извещении о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в закупке) обязаны установить требование об обеспечении исполнения контракта, не зависимо от цены контракта.

Такой порядок установлен частями 16 ст. 96 Закона от 05.04 2013 г. № 44-ФЗ и разъяснен в письмах Минэкономразвития России от 18.08.2015 г. № Д28и-2495от 03.07.2015 г. № Д28и-1902от 8.04.2015 г. № Д28и-961.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист», «Системы Главбух».

Рекомендация. Как установить требование об обеспечении заявки или исполнении контракта при проведении закупок.

«Обеспечение исполнения контракта.

Заказчик в документации о закупке (извещении о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в закупке) обязан установить требование об обеспечении исполнения контракта. В какой форме это сделать – дальше. А сейчас расскажем, в каком размере установить обеспечение и когда применять антидемпинговые меры.

Размер обеспечения – от 5 до 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК). В некоторых случаях размер обеспечения может быть:

  • от 10 до 30 процентов, если НМЦК (цена лота) превышает 50 млн руб., но не менее аванса по условиям контракта;
  • в размере аванса, если он превышает 30 процентов от НМЦК.

Причем размер обеспечения может быть увеличен. Такое возможно, если участник закупки предложит снижение НМЦК на 25 и более процентов. Ведь к нему применят антидемпинговые меры. Причем очень важно, чтобы порог в 25 процентов был достигнут. То есть округлять величину процентов до целого значения (например, в большую сторону) нельзя. К такому мнению пришел Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 17 ноября 2015 г. № 18АП-13138/2015. А именно судьи решили, что если участник предложил цену на 24,9973 процента ниже НМЦК, то антидемпинговые меры к нему не применяются.

В чем суть антидемпинговых мер? В частности, установленный размер обеспечения должен быть увеличен в полтора раза. Но при закупке до 15 млн руб. участник на свой выбор может предоставить либо увеличенное в полтора раза обеспечение, либо информацию, которая подтверждает его добросовестность. Правда, даже если участник выбрал добросовестность, то обеспечение он все равно должен внести. Но только в той сумме, которая указана в извещении о закупке, а не в увеличенном размере.*

Важно: антидемпинговые меры действуют, только если заказчик проводит конкурс или аукцион. А вот применять их для закупок через запрос котировок нельзя.

Такой порядок установлен статьей 37, частями 16 статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и разъяснен в письмах Минэкономразвития России от 18 августа 2015 г. № Д28и-2495от 3 июля 2015 г. № Д28и-1902от 8 апреля 2015 г. № Д28и-961.

В какой форме участник должен подать информацию, которая подтвердит его добросовестность? Это не установлено. Поэтому контрагент может предоставить ее в любой форме. Например, направить в адрес заказчика информацию в виде таблицы. А в таблице указать, какие контракты он исполнял ранее, с отражением сведений о заказчиках, предметах контрактов, порядке (сроках) их исполнения и т. д. Причем, по мнению судей, требовать от участника копии этих контрактов, а также актов выполненных работ неправомерно. Ведь все необходимые сведения размещены в свободном доступе в ЕИС (см., например, решение Арбитражного суда Ульяновской области от 10 апреля 2015 г. № А72-18158/2014). И если участник предоставит информацию о них, вы можете ее проверить самостоятельно. Аналогичную точку зрения поддерживают и чиновники в письме Минэкономразвития России от 10 марта 2015 г. № Д28и-534.

Обратите внимание, что увеличивать сумму обеспечения в процессе исполнения контракта нельзя (п. 8 приложения к письму Казначейства России от 19 мая 2015 г. № 07-04-05/09-319).

Когда не нужно требовать обеспечение контракта.

Требование обеспечить исполнение контракта не применяйте при:

  • заключении контракта с казенным учреждением. То есть если участник закупки – учреждение другого типа (например, бюджетное), оно должно представить обеспечение исполнения контракта в общем порядке (письмо Минэкономразвития России от 14 мая 2014 г. № Д28и-801);
  • закупке услуг по предоставлению кредита;
  • заключении бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.

Об этом сказано в части 8 статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

В некоторых случаях заказчик (уполномоченный орган) вправе, но не обязан устанавливать требование об обеспечении исполнения контракта. При этом Минэкономразвития России советует: всегда устанавливайте обеспечение, если условиями контракта предусмотрен аванс. Пусть даже это необязательно по законодательству (письмо от 31 августа 2015 г. № Д28и-2551).

Расскажем, когда же можно не устанавливать обеспечение.

1. При закупке путем запроса котировок, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 000 руб.

2. При закупке путем запроса предложений:

  • спортивного инвентаря и оборудования для сборных команд РФ;
  • заключение контракта с иностранной организацией на лечение гражданина РФ;
  • закупка лекарственных средств, назначенных пациенту по решению врачебной комиссии;
  • приобретения изделий народных художественных промыслов;
  • приобретение услуг российских и иностранных специалистов, экспертов и адвокатов для защиты интересов России в случае подачи исков гражданами или организациями в международные суды и арбитражи.

3. При закупке у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя):

  • на сумму до 100 тыс. руб.;
  • образовательными учреждениями и учреждениями культуры на сумму до 400 тыс. руб.;
  • услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению и т. д.;
  • товаров (работ, услуг), необходимых после аварий и других чрезвычайных ситуаций;
  • товаров (работ, услуг) за счет средств на оперативно-розыскную деятельность.

Полный перечень случаев, когда требование об обеспечении исполнения контракта можно не устанавливать, приведен в части 2 статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Важно: в 2016 году Правительство РФ определило дополнительные случаи, когда можно не устанавливать обеспечение исполнения контракта (ч. 2.1 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ). Так, заказчик может не требовать обеспечение, если:

  • участвуют в конкурсе, аукционе или запросе предложений только СМП и СОНКО;
  • контракт будет сопровождать банк;
  • контрактом предусмотрены авансовые платежи на лицевой счет поставщика, открытый в территориальном органе Казначейства России (финансовом органе);
  • контрактом предусмотрен авансовый платеж не более 15 процентов от его цены, а окончательный расчет будет проходить только после приемки товаров, работ или услуг, но это для федералов. Региональные и местные власти могут установить свои проценты;
  • участник закупки – бюджетное или автономное учреждение и предложенная им цена контракта снижена не более чем на 25 процентов от НМЦК.

Такие случаи приведены в постановлении Правительства РФ от 11 марта 2016 г. № 182.

Перечисление (передача) обеспечения заказчику.

Победитель закупки должен направить заказчику обеспечение до заключения контракта. Перечислить обеспечение можно только на лицевой счет заказчика в органе Казначейства России (финоргане). Держать денежное обеспечение заявки на расчетном счете в банке заказчику нельзя. Такие пояснения дает Минэкономразвития России в письме от 11 сентября 2015 г. № Д28и-2613.

После того как заказчик получил обеспечение, он может заключить контракт с победителем закупки (ч. 45 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ). Это правило действует всегда. И не зависит от того, по инициативе заказчика установлено обеспечение или это обязательное требование Закона № 44-ФЗ.

Если обеспечение – это банковская гарантия, контракт заключайте после ее получения от победителя закупки.

А если в качестве обеспечения выбран залог денежных средств, то заключить контракт с победителем можно только после их зачисления на счет заказчика. Перечислить деньги в качестве залога победитель может как одним платежом, так и несколькими – запрета на это в законодательстве нет. Главное, чтобы платежи прошли в пределах установленного срока.

До поступления всей суммы обеспечения заключать контракт нельзя, даже если участник подтвердит факт отправки денег (например, копией платежки). Поэтому если обеспечение поступило на счет заказчика, но не в полном объеме, то контракт не заключайте. Признайте победителя уклонившимся и верните ему деньги как ошибочно перечисленные.

Такие разъяснения следуют из писем Минэкономразвития России от 18 сентября 2015 г. № ОГ-Д28-12165от 6 апреля 2015 г. № Д28и-954пунктов 12–13 приложения к письму Минэкономразвития России от 30 сентября 2014 г. № Д28и-1889, а в части перечисления обеспечения несколькими платежами вывод подтвержден постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. № 18АП-2901/2015.

А может ли третье лицо внести обеспечение исполнения контракта за победителя? На этот счет есть две точки зрения.

Некоторые суды считают, что такое возможно. Ведь в Законе о контрактной системе нет обязанности победителя перечислять обеспечение лично. Тут главное – направить деньги до того, как заключен контракт. А значит, заказчик обязан принять обеспечение от того лица, которому победитель закупки поручил это сделать. Такая позиция судей основана на статье 313 Гражданского кодекса РФ и отражена в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2016 г. № 09АП-52950/2015.

Минэкономразвития России считает, что предоставить обеспечение исполнения контракта может только участник закупки. Ведь возможность привлечь третье лицо для этого в законе прямо не прописана. Поэтому делать этого нельзя – победитель должен перечислить деньги сам. Такие разъяснения даны в письмах от 9 июля 2015 г. № Д28и-2060от 19 сентября 2014 г. № Д28и-1893.

Так как единого мнения на этот счет пока нет, пропишите в документации о закупке, что победитель вносит обеспечение лично. Это поможет исключить разногласия с участниками закупки и проверяющими ведомствами.

Виды обеспечения исполнения контракта.

Для обеспечения исполнения контракта может быть использован один из двух способов, которые прямо установлены законодательством. Это:

  • внесение денег на счет заказчика;
  • предоставление банковской гарантии (срок банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц).

Победитель закупки самостоятельно выбирает способ обеспечения исполнения контракта. Такую возможность, а также требования к каждому способу (залогу и гарантии) укажите в проекте контракта (п. 1 письма Минэкономразвития России от 30 июля 2015 г. № Д28и-2280).

Если участник сделал выбор в пользу банковской гарантии, то он должен представить только один гарантийный документ от одного банка. Представление нескольких банковских гарантий или гарантии в смешанном виде (частично – в виде денег, а частично – в виде банковской гарантии) неправомерно. И, кстати, оригинал банковской гарантии передавать заказчику победитель не обязан.

Об этом сказано в части 3 статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и разъяснено в письмах Минэкономразвития России от 26 января 2015 г. № Д28и-128 и от 19 сентября 2014 г. № Д28и-1893.

Замена способа обеспечения.

Если контрагент уже исполнил частично свои обязательства, он может пропорционально уменьшить размер обеспечения контракта и вместе с этим изменить способ обеспечения. Так, если изначально подрядчик вносил залог, то после выполнения части работ может изменить его на банковскую гарантию и наоборот.

Обратите внимание, изменить способ обеспечения можно только при уменьшении суммы обеспечения на размер выполненных обязательств (т. е. сделать это можно только в процессе исполнения контракта). При этом приемка заказчиком части товаров (работ, услуг) должна быть оформлена документально: актом или товарной накладной. В других случаях это не допускается. Например, нельзя изменить вид обеспечения до начала исполнения контракта. Причем это не предусмотрено даже для случая, когда победитель предоставил банковскую гарантию, а у выдавшего ее банка отозвали лицензию.

Об этом сказано в части 7 статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и разъяснено в письмах Минэкономразвития России от 24 сентября 2015 г. № 05-07-05/54791от 23 февраля 2015 г. № Д28и-361от 6 февраля 2015 г. № Д28и-273от 26 января 2015 г. № Д28и-128от 31 декабря 2014 г. № Д28и-2864от 23 декабря 2014 г. № Д28и-2798.

Процедура замены способа обеспечения законодательно не утверждена. Как вариант, контрагент может написать заказчику письмо следующего содержания: «В соответствии с частью 7 статьи 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ принято решение о замене способа обеспечения исполнения контракта. Направляем обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии. Просим вернуть обеспечение в виде внесенных денежных средств на наш счет».

Возврат обеспечения исполнения контракта.

Контракт не заключен.

Если судебный акт или обстоятельства непреодолимой силы препятствуют заключению контракта в течение более 30 дней, конкурс может быть признан несостоявшимся. В этом случае заказчик должен вернуть победителю обеспечение исполнения контракта в течение пяти рабочих дней с даты признания конкурса несостоявшимся (ч. 9 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ).

Контракт заключен.

А если контракт с победителем заключен, когда ему нужно вернуть обеспечение исполнения контракта? Сроки и условия возврата обеспечения установите в контракте. В числе прочего не забудьте прописать и порядок его возврата при одностороннем расторжении контракта. Об этом сказано в пункте 27 статьи 34 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ и письмах Минэкономразвития России от 8 апреля 2015 г. № Д28и-933от 9 марта 2015 г. № Д28и-593.

Обратите внимание на разъяснения специалистов Минэкономразвития России. Они отметили, что деньги – обеспечение контракта – нужно вернуть поставщику, после того как он исполнил основное обязательство по контракту. Например, когда поставщик доставил и установил оборудование, и вы подписали акт приемки. Причем даже если в контракте есть гарантийные обязательства поставщика. Ведь гарантийные обязательства по общему правилу не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика.

Более того, обеспечение исполнения контракта и гарантия качества его результатов – это самостоятельные обеспечительные меры, имеющие свои индивидуальные признаки. Исключение – если в контракте на выполнение работ установлено, что в срок его исполнения включается и срок гарантии.

Такие разъяснения приведены в письмах Минэкономразвития России от 18 декабря 2015 г. № Д28и-3722от 20 мая 2015 г. № Д28и-1461от 16 февраля 2015 г. № Д28и-360от 6 февраля 2015 г. № ОГ-Д28-2119от 31 декабря 2014 г. № Д28и-2865. Вместе с тем, Минфин России считает, что заказчик может установить дополнительное обеспечение гарантии (помимо основного обеспечения). Подробнее об этом см. здесь.

Но вернемся к обеспечению исполнения контракта. Если поставщик (исполнитель, подрядчик) нарушит условия контракта, заказчик вправе полностью или частично взыскать с него сумму обеспечения. Но это должно быть прямо прописано в условиях контракта (документации о закупке). Такого мнения придерживаются суды (см., например, определение Верховного суда РФ от 8 сентября 2015 г. № А44-4577/2014, постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2015 г. № 17АП-10849/2015-ГКАрбитражного суда Северо-Западного округа от 15 июня 2015 г. № Ф07-2971/2015). Нужно отметить, что часть судебных решений принята по контракту, который заключен по Закону № 94-ФЗ (утратил силу). Но в части обеспечения контракта нормы Законов № 94-ФЗ и № 44-ФЗ по сути сходны. Поэтому выводы суда применимы и сейчас. Кстати, аналогичную точку зрения высказала и ФАС России в отношении контрактов по Закону № 223-ФЗ (см. Стандарт закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц от 21 июля 2015 г.).

Реструктуризация обеспечения банковской гарантией.

В 2016 году по контрактам, которые обеспечены банковской гарантией, заказчик вправе провести реструктуризацию задолженности банков по выплате сумм обеспечения (ч. 11 ст. 96 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ). Правила реструктуризации утверждены постановлением Правительства РФ от 18 марта 2016 г. № 211.

Уплата неустойки из обеспечения.

За счет банковской гарантии оплатить неустойку исполнитель не сможет (письмо Минэкономразвития России от 16 января 2015 г. № Д28и-65).

А что же с денежным обеспечением? Из него заказчик вправе удержать сумму неустойки (письмо Минэкономразвития России от 30 июля 2015 г. № Д28и-2233). Только не забудьте включить условие об этом в текст контракта. Такой позиции придерживаются специалисты Минфина России в вопросе об удержании неустойки из оплаты контракта. Но и для обеспечения контракта это актуально.

Ответственность.

Участник, который не предоставил обеспечение в срок, установленный для заключения контракта, признается уклонившимся от его заключения. А информация о таких участниках включается в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Об этом сказано в части 5 статьи 96, части 2 статьи 104 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ.

Участник может оспорить свое включение в РНП в суде. Но для этого должны быть уважительные причины, которые подтвердят, что он уклонился не по своей воле. К примеру, довод о том, что победитель не предоставил обеспечение из-за того, что ждал, когда заказчик разместит проект контракта, не действует. Такое решение было принято впостановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 октября 2015 г. № Ф01-4011/2015.

Внимание: к заказчику, который установит не предусмотренные законодательством требования к размеру и способам обеспечения заявки или исполнения контракта, контролеры могут применить административное наказание.

За такое правонарушение ФАС России может оштрафовать должностное лицо учреждения-заказчика в размере 1 процента от начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5000 и не более 30 000 руб. Такой порядок установлен частью 4 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях».*

11.05.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.