Предоставление персонала

60

Вопрос

Если ООО находится на УСН и предоставляет услуги по предоставлению персонала (то есть мы заказываем у них конкретных людей), то с 01.01.2016 года эта деятельность является незаконной? То есть предоставляющей организации нужно получать лицензию кадрового агентства? Просто в ТК РФ прописаны некие "иные юридические лица", но что это за лица, мне найти не удалось. 

Ответ

Заключить договор аутстаффинга можно только с частным агентством. Закон допускает заключение договора аутстаффинга с аффилированными лицами. Условия и порядок предоставления труда работников аффилированными и иными лицами должен установить специальный федеральный закон, но его еще нет, поэтому в настоящее время получить персонал можно только у частного агентства занятости.

Частные агентства занятости – это юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1). Запрещено применять УСН частным агентствам занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала) (подп. 21 п. 3 ст. 346.12 НК РФ).

Дополнительно по данному вопросу см. в Рекомендации: Все о предоставлении труда работников (персонала).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Какие ограничения нужно учитывать заказчику при работе по договору аутстаффинга с частным агентством занятости

«Ограничение 4. Частное агентство занятости должно отвечать определенным требованиям

Предоставлять работников по договору аутстаффинга могут только следующие организации (п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) частные агентства занятости*;

2) другие юридические лица (в т. ч. иностранные) и их аффилированные лица. Однако это возможно только в случаях, если работники направляются:

  • к юридическому лицу, которое является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
  • к юридическому лицу, которое является акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
  • к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Так как нас интересуют частные агентства занятости, то остановимся на них подробнее.

Законодательство РФ (включая Закон № 116-ФЗ) не дает понятия такому агентству.

Обоснование

В пункте 1 Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (утв. постановлением Правительства РФ от 29 октября 2015 г. № 1165) дана слишком общая формулировка. Согласно ей, частные агентства занятости – это юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации, не являющиеся субъектами предпринимательства, применяющими специальные налоговые режимы. Такое определение явно нуждается в дополнении. Не отражена специфика деятельности таких организаций*.

Определения частному агентству занятости можно найти лишь в следующих документах:

1. Статья 1 Модельного закона о деятельности частных агентств занятости (принят в г. Санкт-Петербурге 28 октября 2010 г. постановлением 35-14 на 35-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ):

«Частное агентство занятости – это негосударственное юридическое лицо, зарегистрированное в порядке, установленном законодательством..., взаимодействующее с государственными органами в рамках их компетенции, оказывающее на законных основаниях услуги работодателям по подбору соискателей вакансий с целью занятия имеющихся у них вакантных рабочих мест, а также соискателям вакансий по подбору подходящего места работы и содействию в оформлении трудоустройства».

2. Статья 1 Конвенции № 181 Международной организации труда «О частных агентствах занятости» (заключена в г. Женеве 19 июня 1997 г.; Россия не является участником):

«...термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:

a) услуги, способствующие увязыванию предложений рабочих мест и заявок на них, при этом частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

b) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемая "предприятие-пользователь") и устанавливает им рабочие задания и контролирует их выполнение;

c) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью увязывание конкретных предложений рабочих мест и заявок на них».

Однако Закон № 116-ФЗ устанавливает требования к таким агентствам. Если они им не соответствуют, то не могут предоставлять труд своих работников*.

Так, частное агентство занятости должно быть юридическим лицом, которое:

  • зарегистрировано на территории Российской Федерации и
  • прошло аккредитацию на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

Обоснование

Такие требования вполне обоснованны и соответствуют интересам предоставляемых работников.

Дело в том, что работа по договору аутстаффинга требует от частного агентства занятости исполнения роли «профессионального работодателя». Это предполагает:

  • грамотное оформление трудовых отношений;
  • большой объем кадрового документооборота;
  • обеспечение контроля за соблюдением норм безопасности и охраны труда и т. д.

Кроме того, не так просто надлежащим образом оформить гражданско-правовой договор о предоставлении труда работников. Он должен содержать трудоправовые положения.

Все это требует наличия в штате частного агентства занятости высококвалифицированных специалистов.

На необходимость аккредитации агентств указывало Правительство РФ в своем Официальном отзыве на проект Федерального закона № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В частности, было особо отмечено: «В целях обеспечения защиты прав работников организаций, осуществляющих выполнение услуг в рамках гражданско-правовых договоров, заключаемых между организациями с использованием труда работников организации-исполнителя на территории организации-заказчика, целесообразно предусмотреть обязательную аккредитацию организаций, оказывающих услуги по найму рабочей силы и подбору персонала (вид деятельности "Трудоустройство и подбор персонала" определен Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, код 74.5)».

29 октября 2015 года Правительство РФ утвердило Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (постановление от 29 октября 2015 г. № 1165; далее – Правила). А с 18 ноября 2015 года Федеральная служба по труду и занятости (далее – Роструд) начала прием документов. См. также Порядок аккредитации частного агентства занятости на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

При этом к требованиям аккредитации относятся (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) требование к уставному капиталу – он должен быть не менее 1 млн руб*.;

2) требование к отсутствию задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ;

3) требования к руководителю агентства:

  • наличие высшего образования;
  • наличие стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в России не менее двух лет за последние три года;
  • отсутствие судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Что входит в стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения руководителя аккредитуемого частного агентства занятости

В стаж входит период работы, который связан:

  • с наймом и трудоустройством физических лиц, включая оформление трудовых отношений (стаж работы в области трудоустройства);
  • с трудовой занятостью населения, включающей содействие в поиске и получении работы и работников (стаж работы в области содействия занятости населения).

При этом учитывается суммарная продолжительность периодов, когда руководитель вел такую деятельность за последние три года.

На это указал Роструд в своем письме от 26 февраля 2016 г. См. также Работа в области трудоустройства или содействия занятости населения и Учет стажа работы руководителя частного агентства занятости.

Кроме того, в качестве таких агентств не могут выступать субъекты предпринимательства, которые применяют специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1). При этом пункт 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ (о том, кто не может применять УСН) дополнен еще одним пунктом – «частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала)» (п. 4 ст. 4 Закона № 116-ФЗ).

Внимание! Заказчик не может использовать аутстаффинг как средство уклонения от уплаты налогов и сборов (как необоснованный способ оптимизации налоговой нагрузки)

До 1 января 2016 года на практике многие организации использовали следующую схему:

1) работников выводили за штат и оформляли в кадровое агентство или другую дружественную организацию, которая работала на упрощенке;

2) такой исполнитель предоставлял персонал заказчику за плату, которая существенно перекрывала фонд оплаты труда и страховые взносы;

3) заказчик списывал суммы оплаты услуг исполнителя на расходы, уменьшая тем самым налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (п. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). При этом исполнитель платил всего 6 процентов единого налога с этих сумм (п. 1 ст. 346.20 НК РФ). В дальнейшем он мог тем или иным способом возместить заказчику сумму экономии.

То есть договор аутстаффинга заключался исключительно с целью создания искусственной ситуации, чтобы получить налоговые льготы или финансовое возмещение из бюджета.

С 1 января 2016 года применять подобную схему стало невозможно. Частные агентства занятости при осуществлении деятельности по предоставлению персонала не могут применять спецрежимы* (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Причем этот запрет – не единственное решение из установленных Законом № 116-ФЗ, которое препятствует незаконной налоговой оптимизации при заключении договора аутстаффинга.

Так, исполнитель как страхователь по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний обязан рассчитывать страховые взносы по новым правилам.

Он должен уплачивать страховые взносы с заработка предоставленных работников исходя (п. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»):

  • из страхового тарифа, который определяется в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также
  • из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически работают направленные временно работники.

То есть не удастся сэкономить на страховых взносах на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве.

Стоит отметить, что и ранее контролирующие органы (ФНС России и ФСС России) с подозрением относились к договорам аутстаффинга и подробно исследовали их содержание. Выявленные попытки уклонения от уплаты налогов и сборов пресекались.

Среди основных критериев, на основании которых контролирующие органы приходили к выводу о недобросовестности заказчика, можно выделить следующие.

1. Заказчик являлся единственным клиентом исполнителя, которому последний предоставлял свой персонал, других клиентов у того не было (постановления Президиума ВАС РФ от 28 апреля 2009 г. № 17643/08ФАС Западно-Сибирского округа от 27 марта 2012 г. по делу № А75-1765/2011).

2. Стороны договора имели расчетные счета в одном кредитном учреждении и являлись взаимозависимыми организациями (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 8 апреля 2015 г. № Ф02-896/2015 по делу № А33-310/2014определением Верховного суда РФ от 6 августа 2015 г. № 302-КГ15-8385 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства).

3. Все доходы исполнителя формировались исключительно от поступления денежных средств от заказчика за аренду персонала (постановление ФАС Дальневосточного округа от 5 мая 2012 г. № Ф03-1253/2012 по делу № А51-12727/2011определением ВАС РФ от 8 августа 2012 г. № ВАС-7863/12отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

4. Исполнитель был создан незадолго до заключения договора аутстаффинга (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27 февраля 2010 г. по делу № А27-929/2009определением ВАС РФ от 5 июля 2010 г. № ВАС-16107/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

5. Исполнитель находился по одному адресу с заказчиком и был образован при непосредственном участии его директора (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 января 2013 г. по делу № А28-10580/2011определением ВАС РФ от 21 марта 2013 г. № ВАС-2928/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

6. Состав участников исполнителя и заказчика совпадал, а среднесписочная численность работников исполнителя варьировалась в пределах, которые позволяли ему использовать УСН (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 сентября 2012 г. по делу № А33-14005/2011постановление Президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. № 12418/08).

7. Доход исполнителя соответствовал сумме зарплаты, страховых взносов на ОПС, налогов и банковских услуг (постановление ФАС Уральского округа от 18 марта 2013 г. № Ф09-506/13 по делу № А60-25866/2012).

Пример из практики: суд пришел к выводу, что бизнес юридического лица был раздроблен для получения необоснованной налоговой выгоды

По результатам выездной налоговой проверки межрайонная инспекция ФНС России пришла к выводу, что ООО «А.» получило необоснованную налоговую выгоду, применяя специальный налоговый режим (УСН, объект налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов»).

При этом было отмечено то, что учредитель налогоплательщика создал ООО «Г.» как дополнительное звено в цепочке предоставления гостиничных услуг с целью снижения налоговых обязательств. При формальном соблюдении действующего законодательства была создана искусственная ситуация, при которой видимость действий ООО «Г.» прикрывала фактическую деятельность ООО «А.». Применение указанной схемы дробления бизнеса, по мнению инспекции, было обусловлено увеличением выручки налогоплательщика и, как следствие, утратой права на применение УСН.

В результате ООО «А.» были доначислены:

  • налог, уплачиваемый при применении УСН, за 2010 год в сумме 129 049 руб.;
  • НДС за IV квартал 2011 и 2012 годов в сумме 15 209 876 руб.;
  • налог на прибыль организаций за 2011 и 2012 годы в сумме 5 638 407 руб.;
  • НДФЛ (налоговый агент) в сумме 230 393 руб.

Также были исчислены соответствующие пени в общей сумме 5 238 618 руб. 28 коп. и применены налоговые санкции по пункту 1 статьи 122, статьям 119123 Налогового кодекса РФ в общей сумме 5 666 092 руб. 85 коп. (размер штрафа уменьшен в два раза).

ООО «А.» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным.

Суд отказал в удовлетворении требований. При этом были учтены следующие обстоятельства:

  • учредитель ООО «А.» создал ООО «Г.», где также стал учредителем и директором;
  • видами деятельности указанных обществ является оказание гостиничных услуг. При этом данный вид деятельности юридические лица оказывали в одной гостинице;
  • расчетные счета ООО «А.» и ООО «Г.» открыты в одном банке;
  • функции главного бухгалтера обществ осуществляло одно лицо;
  • бухгалтерская документация хранилась в одном месте;
  • не было доказано разделение формы оказания гостиничных услуг юридическим и физическим лицам;
  • «вспомогательное» ООО «Г.» было создано незадолго до превышения предельного размера дохода заявителя;
  • у ООО «Г.» отсутствуют расходы на ведение самостоятельной гостиничной деятельности;
  • договор о предоставлении персонала был заключен между юридическими лицами формально, поскольку трудовую деятельность в гостинице осуществляли только работники ООО «А.». При этом они отрицали факт совместительства и исполнения обязанностей в ООО «Г.».

Все это свидетельствовало о дроблении ООО «А.» бизнеса для получения необоснованной налоговой выгоды. ООО «Г.» не имело необходимых ресурсов для самостоятельного осуществления гостиничных услуг и не могло получать самостоятельную экономическую выгоду. То есть отсутствовала разумная деловая цель в создании и деятельности ООО «Г.» (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 октября 2015 г. № Ф03-4073/2015 по делу № А04-6709/2014).

Пример из практики: суд не увидел, что действия заказчика направлены на уклонение от уплаты налогов в бюджет и на получение необоснованной налоговой выгоды, и признал недействительным решение инспекции

13 января 2009 года ООО «Н.» (заказчик) и ООО «Т.» (исполнитель) заключили договор возмездного оказания услуг по предоставлению персонала для выполнения непрофильных функций:

  • уборки служебных и производственных помещений и территории заказчика;
  • обеспечения охраны помещений и территории;
  • осуществления контрольно-пропускного режима, погрузо-разгрузочных работ, механосборочных работ и текущего ремонта помещений.

В 2012 году межрайонная инспекция ФНС России провела выездную налоговую проверку ООО «Н.», в том числе по НДС и налогу на прибыль организаций за период с 1 января 2009 года по 31 августа 2012 года.

В результате налоговый орган пришел к выводу о необоснованном учете заказчиком при исчислении налога на прибыль и НДС хозяйственных операций с исполнителем.

ООО «Н.» было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122 и статьи 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 1 773 248 руб. 11 коп.

Заказчику было предложено уплатить:

  • 3 266 800 руб. налога на прибыль,
  • 5 957 757 руб. 56 коп. НДС,
  • 2840 руб. транспортного налога и
  • 1 122 894 руб. 38 коп. пеней.

ООО «Н.» был уменьшен размер убытка за шесть месяцев 2012 года на сумму 576 000 руб. и предложено перечислить в бюджет удержанный НДФЛ в сумме 543 632 руб.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 688 555 руб., НДС в сумме 2 512 026 руб. и в части уменьшения убытка на сумму 63 070 руб. 97 коп.

Суд установил, что «заключение договора... и дальнейшее привлечение на его основании работников... было обусловлено производственными потребностями Общества и невозможностью осуществления своих функций без привлечения дополнительной рабочей силы».

В обоснование своей позиции заказчик представил:

  • договор оказания услуг и приложения к нему;
  • акты оказанных услуг за период с 1 января 2009 года по 31 июля 2012 года;
  • отчеты ООО «Т.» по выполненным работам за период с 1 января 2009 года по 31 июля 2012 года, счета-фактуры.

Суд отметил, что инспекция не установила и не представила доказательств, которые с достоверностью опровергают наличие взаимоотношений между ООО «Н.» и ООО «Т.». Также не было доказано, что действия заказчика были направлены на уклонение от уплаты налогов в бюджет и на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налогового органа на взаимозависимость ООО «Н.» и ООО «Т.» также была признана несостоятельной, поскольку «взаимозависимость налогоплательщика и контрагента... не может служить безусловным основанием для признания действий налогоплательщика недобросовестными».

Исковые требования были удовлетворены (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 июня 2014 г. по делу № А43-4857/2013).

Проверить наличие аккредитации у агентства (и, следовательно, его соответствие перечисленным выше требованиям) заказчик может, обратившись к Реестру аккредитованных частных агентств занятости.

Сведения, которые в нем содержатся, являются открытыми и общедоступными (п. 39 Правил).

Так, заинтересованному лицу достаточно (п. 40 Правил):

В последнем случае заинтересованное лицо в течение 10 рабочих дней получит выписку из реестра или узнает об отсутствии в нем сведений. Причем все это абсолютно бесплатно (п. 42 Правил).

См. также Действие 1. Проверяем контрагента».

25.04.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.