Об охранной деятельности

14

Вопрос

ООО А хочет принять по гражданско-правовому договору гражданина для оказания услуг по охране. Фактически это физ. лицо работало по трудовому договору охранником, и было уволено 3 месяца назад. Однако ввиду нехватки охранников работодатель принял решение заключить договор с бывшим работником. Гражданин является пенсионером, пенсию ему проиндексировали, и он не хочет работать по трудовому договору. Гражданин будет выполнять те же функции, что и по трудовому договору, только работать будет только в ночь. Какие риски заключения гражданско-правового договора с таким физ. лицом в описанной ситуации? Может ли труд. инспекция переквалифицировать отношения в трудовые и привлечь к ответственности если сам работник заявит о своем нежелании работать по трудовому договору? Какие претензии могут возникнуть у проверяющих органов?

Ответ

Единственным риском будет являться признание административным органом отношений, сложившихся между сторонами, трудовыми. Чтобы этого избежать, необходимо грамотно составить гражданско-правовой договор, не включая в него положений, характерных для трудовых договоров. О том, как правильно оформить отношения сторон путем заключения гражданско-правового договора, Вы можете узнать из нижеприведенной рекомендации.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и «Системы Кадры».

Как заключить гражданско-правовой договор

«Отличия гражданско-правового договора от трудового

Чем гражданско-правовой договор отличается от трудового договора

При заключении гражданско-правового договора необходимо учесть ряд особенностей.

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации. Как правило, если работы (услуги) выполнены и приняты, то обязательства человека перед организацией по ним прекращаются (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Наличие такого критерия, отличающего трудовой договор от гражданско-правового, подтверждает и арбитражная практика (см., например,п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, апелляционные определения Верховного суда Республики Коми от 6 февраля 2014 г. № 33-515/2014Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Северо-Западного округа от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007, Восточно-Сибирского округа от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15, Московского округа от 26 ноября 2007 г. № КА-А40/11940-07от 28 сентября 2006 г. № КА-А40/7292-06Западно-Сибирского округа от 7 мая 2007 г. № Ф04-2632/2007(33808-А70-25).

Совет: в гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) пропишите объем выполняемых работ. Например, не пишите, что человека берут водителем, укажите лишь его задачу: доставка груза по установленному маршруту.

В гражданско-правовом договоре не указывайте, что гражданин приглашен на определенную должность. Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-Опостановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

2. Гражданско-правовой договор не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации (см., например, письмо УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Московского округа от 19 июня 2009 г. № КА-А40/5330-09, Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008от 24 ноября 2008 г. № А42-7515/2007от 1 ноября 2008 г. № А13-4592/2007Поволжского округа от 7 мая 2009 г. № А55-14163/2008, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 27 августа 2008 г. № А19-17965/07-20-Ф02-4147/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07,Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Волго-Вятского округа от 31 июля 2008 г. № А43-30938/2007-6-1019от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

3. Гражданско-правовой договор не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного гражданско-правовым договором на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать (см., например, апелляционное определение Иркутского областного суда от 26 июля 2013 г. № 33-6047/13, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 8 июля 2009 г. № А11-1893/2008-К2-21/93, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 24 апреля 2008 г. № А33-8071/07-Ф02-1640/08от 11 июля 2006 г. № А33-19664/05-Ф02-2961/06-С1Уральского округа от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2Северо-Западного округа от 10 октября 2005 г. № А13-4118/2005-11).

Совет: в гражданско-правовой договор не включайте условие о повременной оплате работ. Предусмотрите в нем сдельную оплату, то есть оплату за выполненную работу. Иначе гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что деньги выплачиваются за 8 часов работы гражданина. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных и т. п.) (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О, постановления ФАС Поволжского округа от 29 января 2009 г. № А49-18/08от 18 марта 2008 г. № А55-11216/07, Уральского округа от 6 октября 2008 г. № Ф09-7106/08-С2от 18 августа 2008 г. № Ф09-5783/08-С2, Восточно-Сибирского округа от 3 сентября 2008 г. № А33-3511/08-Ф02-4255/08от 15 ноября 2007 г. № А33-11278/06-Ф02-8537/07Московского округа от 28 августа 2008 г. № КА-А40/7019-08Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. № А31-1340/2007-15).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам должен быть подтвержден документально. Например, актом или другим документом, удостоверяющим приемку (см., например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008).

Совет: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

6. Определяя содержание гражданско-правового договора, руководствуйтесь главами 37 и 39Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. Поэтому в текст договора не включайте термины трудового права. Вместо слов «работодатель» и «работник» используйте слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение». Не используйте такие термины, как «рабочее время», «время отдыха», «отпуск» и т. п.

Сравнение трудового и гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), заключенного с гражданином, см. в таблице.

Вопрос из практики: в каких случаях отношения между гражданином и организацией признаются трудовыми

В общем случае трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании заключаемого ими трудового договора, в том числе в результате:

избрания на должность;

избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

направления на работу в счет установленной квоты.

судебного решения о заключении трудового договора;

признания отношений, возникших на основе гражданско-правового трудового договора, трудовыми.

Также трудовые отношения возникают на основании фактического допуска новичка к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, в случаях, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Об этом говорится в статье 16 Трудового кодекса РФ.

Вопрос из практики: как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой и какие последствия имеет для работодателя

Отношения, возникающие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).

Такое признание может проходить в следующем порядке:

организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя сама признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;

организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения не проводить никаких действий;

организация, являющая заказчиком по гражданско-правовому договору, на основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в случае несогласия организации с предписанием госинспектора.

Если отношения по гражданско-правовому договору уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Если при рассмотрении судом дела о признании отношений трудовыми возникают неустранимые сомнения, то суд их толкует в пользу наличия трудовых отношений.

В случае признания отношений, возникших на основании ГПД, трудовыми, считается, что такие отношения возникли со дня фактического допуска исполнителя к выполнению обязанностей по указанному договору, то есть со дня вступления в силу гражданско-правового договора.

Такой порядок закреплен в статье 19.1 Трудового кодекса РФ.

Помимо необходимости заключить с сотрудником трудовой договор и другие сопутствующие документы (приказ о приеме, личную карточку и т. п.) организации придется пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ).

Кроме того, за заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, организация и ее должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности (ч. 3 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Вопрос из практики: как поступить, если суд или инспекция признает гражданско-правовой договор трудовым, а свободная штатная единица по соответствующей должности в штатном расписании отсутствует

Решение суда или предписание инспекции, установившее наличие трудовых отношений по гражданско-правовому договору, обязывает работодателя оформить трудовой договор в общем порядке по правилам статей 57 и 67 Трудового кодекса РФ.

Если на момент признания гражданско-правового договора трудовым в штатном расписании организации нет свободной штатной единицы по соответствующей должности, то это не является основанием для отказа в заключении трудового договора. В такой ситуации работодателю нужно дополнить штатное расписание новой должностью или увеличить количество штатных единиц по имеющейся должности, внеся соответствующее изменение (раздел 1 указаний, утвержденныхпостановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1).*

Вопрос из практики: можно ли направить в командировку гражданина, с которым заключен гражданско-правовой договор

Нет, нельзя.

Трудовое законодательство не распространяется на граждан, с которыми заключен гражданско-правовой договор (ст. 11 ТК РФ). Поэтому их поездки, связанные с исполнением заключенных договоров, командировками не являются. Это следует из положений статьи 166 Трудового кодекса РФ.

Если для выполнения задания человека нужно направить в другую местность, условия поездки следует обязательно прописать в договоре. И самое главное – в нем нужно оговорить порядок возмещения затрат, связанных с такой поездкой. Если заранее предусмотреть необходимость поездки нельзя, необходимые условия нужно внести в договор после того, как он заключен (ст. 450 ГК РФ). Дополнения оформите в виде письменного соглашения и приложите к договору».

18.04.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.