На регистрацию ДДУ предоставлять в качестве обеспечения сделки банковскую гарантию

82

Вопрос

Правильно мы понимаем, что 214-ФЗ и 122-ФЗ допускается возможность застройщику при подаче на регистрацию ДДУ предоставлять в качестве обеспечения сделки банковскую гарантию, а не только полис и договор страхования риска непередачи застройщиком квартиры дольщику по акту приема-передачи.

Ответ

Да, вместо договора страхования застройщик может представить поручительство банка.

Дело в том, что ФЗ от 30.12.2004 № 214-ФЗ предоставляет застройщику право выбора в части способа обеспечения своих обязательств перед дольщиками – заключить договор страхования или получить поручительство банка. Это следует из ч.2 ст.12.1 ФЗ от 30.12.2004 № 214-ФЗ, ст.25.1 ФЗ от 21.07.1997 № 122-ФЗ.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист»

Долевое строительство по новым правилам. Какой способ обеспечения выгоднее для застройщика

«До принятия закона № 294-ФЗ исполнение всех обязательств застройщика в долевом строительстве обеспечивалось лишь одним из способов: залогом или поручительством. С 01.01.14 исполнение денежных обязательств застройщика перед дольщиком (по возврату денежных средств, по выплате неустойки и т. д.) должно в обязательном порядке обеспечиваться залогом (ч. 1 ст. 12.1 закона № 214-ФЗ в редакции закона № 294-ФЗ ). А натуральное обязательство по передаче объекта недвижимости дольщику застройщик должен обеспечить поручительством банка либо страхованием риска своей гражданской ответственности (ч. 2 ст. 12.1 закона № 214-ФЗ в редакции закона № 294-ФЗ).* При этом формально у застройщика есть выбор между двумя способами страхования: путем заключения договора со страховой компанией или путем вступления в общество взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков (ст. 15.2 закона № 214-ФЗ в редакции закона № 294-ФЗ). В действительности на данный момент возможно только поручительство банка, так как общество взаимного страхования создано совсем недавно и застройщики относятся к перспективе вступления в него с большой осторожностью. В свою очередь страховые компании тоже с осторожностью относятся к перспективе страховать риски ответственности застройщиков, поэтому договориться с ними очень непросто. Но, возможно, в будущем ситуация изменится.

В этой статье – плюсы и минусы каждого из трех возможных вариантов обеспечения обязательств застройщика по передаче объекта дольщику. Ссылки на нормы, указанные в этой статье, приведены с учетом редакции закона № 294-ФЗ .

Страхование ответственности в страховой компании

Договор страхования ответственности заключается в отношении конкретного объекта, на строительство которого выдано разрешение. Договор страхования должен обеспечивать натуральные обязательства застройщика по всем договорам, заключенным для строительства этого объекта, то есть обязательства перед всеми дольщиками этого объекта (п. 2 ст. 12.1 закона № 214-ФЗ). Выгодоприобретателями по договору страхования являются дольщики. При наступлении страхового случая страховщик обязан компенсировать им убытки (п. 1 ст. 929 ГК РФ). Если в дальнейшем произойдет уступка прав требования по договору долевого строительства, то о замене выгодоприобретателя новым дольщиком застройщику нужно будет письменно уведомить страховщика (ч. 6 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ, ст. 956 ГК РФ). Правда, даже при отсутствии такого уведомления новый дольщик все равно вправе будет предъявить свои требования страховой компании, если застройщик не исполнит свои обязанности перед ним. Такой вывод следует из пункта 3 статьи 932 Гражданского кодекса, согласно которому выгодоприобретателем по договору страхования гражданской ответственности является кредитор по основному обязательству, даже если в самом договоре страхования названо иное лицо.

Заключение договора страхования. Застраховать ответственность застройщика можно лишь в страховой компании, соответствующей определенным требованиям и имеющей лицензию на страхование гражданской ответственности. В частности, страховая деятельность этой компании должна длиться не менее пяти лет, она должна обладать собственными средствами в размере не менее 400 млн рублей и т. д. (п. 2 ч. 1 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ).

Договор страхования считается заключенным со дня госрегистрации договора участия в долевом строительстве и действует до предусмотренного таким договором срока передачи застройщиком жилого помещения участнику долевого строительства (п. 9 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ). Следовательно, если срок передачи объекта строительства будет переноситься, то срок действия договора страхования также нужно будет увеличивать.

Минимальная страховая сумма по договору страхования, в пределах которой при наступлении страхового случая страховщик должен будет выплатить страховое возмещение, рассчитывается по особым правилам. А именно: исходя из общей площади жилого помещения и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах РФ (ч. 10 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ).

Nota bene!

Расторжение или досрочное прекращение договора страхования не освобождает члена общества взаимного страхования от выполнения обязанностей перед обществом (ч. 10 ст. 23.2 закона № 286-ФЗ)

Минусы для дольщиков. Страховым случаем по договору страхования является неисполнение или ненадлежащее исполнение застройщиком обязательств по передаче жилого помещения дольщику (ч. 8 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ). Но есть важная особенность: дольщик может предъявить страховой компании требования о выплате страхового возмещения лишь при наличии решения суда об обращении взыскания на предмет залога – земельный участок, право аренды земли, объект незавершенного строительства (ч. 1 ст. 13 закона № 214-ФЗ). А потребовать обращения взыскания на предмет залога дольщик вправе не ранее чем через шесть месяцев после наступления срока передачи застройщиком объекта долевого строительства, предусмотренного договором, или через шесть месяцев после прекращения (приостановления) строительства, если становится очевидно, что объект не будет передан дольщику в установленный срок (ч. 1 ст. 14 закона № 214-ФЗ).

Другие основания для обращения к страховщику – решение суда о признании застройщика банкротом и об открытии конкурсного производства, а также выписка из реестра требований кредиторов о размере, составе и об очередности удовлетворения требований (п. 2 ч. 8 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ).

Плюсы и минусы для застройщика. Разумеется, главным критерием, которым будут руководствоваться застройщики при выборе способа обеспечения, станет размер финансовых затрат. Максимальный размер страховой премии не ограничен – все зависит от того, как страховые компании оценят свои риски в данном виде страхования. Скорее всего страховые компании при расчете премии будут учитывать в том числе репутацию застройщиков. При этом закон № 214-ФЗ не обязывает страховые компании страховать риски любого обратившегося застройщика, поэтому не исключено, что застройщикам с не самой солидной репутацией и с не самой долгой историей существования будет трудно найти страховую компанию, которая согласится застраховать их ответственность, либо придется мириться с высокой стоимостью страховки.

В то же время страхование не повлечет за собой дополнительных расходов застройщика, если страховой компании придется выплатить кому-то из дольщиков страховое возмещение. Право суброгации в данном случае возникнет у страховой компании только в ограниченных случаях. Страховая компания, выплатившая дольщику страховое возмещение, может потребовать эту сумму от застройщика, только если застройщик будет привлечен к ответственности в деле о банкротстве на основании статьи 10 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ч. 14 ст. 15.2 закона № 214-ФЗ). Ответственность должника в деле о банкротстве наступает, в частности, если должник своевременно не инициировал свое банкротство, хотя должен был это сделать, исходя из своего финансового состояния, или если должник, наоборот, подал заявление о банкротстве, имея возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме (ст. 10 закона № 127-ФЗ).

Взаимное страхование ответственности

Взаимное страхование ответственности застройщиков возможно только путем их вступления в единое общество взаимного страхования (ч. 1 ст. 23.2 закона № 286-ФЗ). Цель создания этого общества – страхование рисков самих членов общества, то есть их взаимная страховая защита.

Нормы закона № 294-ФЗ , которые установили порядок взаимного страхования ответственности застройщиков и особенности создания общества взаимного страхования (далее – общество), действуют еще с 31.12.12 (п. 1 ст. 7 закона № 294-ФЗ). Но общество создано совсем недавно – в конце августа 2013 года.

Порядок взаимного страхования застройщиков. Как и в случае со страховой компанией, при взаимном страховании ответственности застройщик заключает с обществом договор страхования (ч. 2 ст. 23.1 закона № 286-ФЗ). Его можно заключить как по каждому объекту долевого строительства в целом, так и в отношении каждого участника долевого строительства, с которым членом общества заключен договор долевого участия (ч. 3, 4 ст. 23.1 закона № 286-ФЗ).

Минусы для дольщиков. Как и при обычном страховании, дольщик может обратиться в общество взаимного страхования за выплатой страхового возмещения, только если страховой случай подтвержден решением суда об обращении взыскания на предмет залога (ст. 14 закона № 214-ФЗ), решением арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (ч. 8 ст. 23.1 закона № 286-ФЗ).

Плюсы и минусы для застройщика. Учитывая, что общество – организация некоммерческая (ч. 1 ст. 5 закона № 286-ФЗ), цена его страховой услуги состоит из прямых затрат на страховую защиту и не включает прибыль. Превышение страховых взносов над страховыми выплатами остается в распоряжении общества и пополняет его резервный капитал (п. 13 ч. 2 ст. 10 закона № 286-ФЗ).

Но нужно учитывать, что помимо страховых взносов участие в обществе влечет для застройщика дополнительные расходы – на вступительный взнос (ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 18 закона № 286-ФЗ). Правда, вступительным взносом могут быть не только деньги, но и иное имущество, имеющее денежную оценку (за исключением имущественных прав).

Кроме того, если по итогам отчетного года финансовый результат деятельности общества окажется отрицательным, то по решению общего собрания членов общества участникам-застройщикам скорее всего придется внести дополнительные взносы для покрытия убытка (ч. 3 ст. 18 закона № 286-ФЗ). Причем члены общества солидарно несут перед обществом субсидиарную ответственность по внесению дополнительного взноса. Это значит, что если кто-то из членов общества не внесет свой дополнительный взнос, то расплатиться за него придется остальным застройщикам, состоящим в обществе (ч. 3 ст. 7 закона № 286-ФЗ). К росту размеров взносов в том числе приведет и увеличение числа застройщиков – членов общества, не выполнивших своих обязательств перед дольщиками. Эти риски имеют особое значение с учетом того, что банки и страховые компании скорее всего откажут в обеспечении застройщикам с неблагонадежной репутацией. В результате у таких застройщиков останется только один вариант – вступить в общество взаимного страхования. Тем самым добросовестные благонадежные члены этого общества вынуждены будут принять риск увеличения расходов на себя.

«В реальности застройщики лишены выбора варианта обеспечения»

Могу констатировать, что, к сожалению, готовности рынка к вступлению в силу поправок об обеспечении исполнения обязательств застройщика перед дольщиками на сегодняшний день нет. Дело в том, что в реальности застройщики лишены выбора варианта обеспечения. Общество взаимного страхования создано, но деятельность его пока не регламентирована. Кроме того, любому добросовестному застройщику, разумеется, не хочется рисковать и отвечать за недобросовестных застройщиков, состоящих в том же обществе. Что касается страховых компаний, то они (даже крупные страховщики) единодушно отказались страховать этот вид ответственности, полагая, что это слишком рискованно для них даже в расчете на крупных игроков строительного рынка. Остается банковское поручительство, но это очень дорогая услуга, что определенно скажется на стоимости квадратного метра жилья.

Поручительство банка

Обеспечение обязательств застройщика поручительством банка существовало и раньше, но закон № 294-ФЗ внес существенные изменения в порядок предоставления этого вида обеспечения.

Во-первых, согласно новой, еще не вступившей в силу редакции закона № 214-ФЗ , поручительством можно обеспечить только натуральное обязательство застройщика – по передаче участнику долевого строительства объекта недвижимости (ч. 2 ст. 12.1 закона № 214-ФЗ). Во-вторых, новая редакция закона № 214-ФЗ в отличие от действующей выдвигает особые требования к банку-поручителю, который может выступить поручителем (ч. 1 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ). В частности, поручителя застройщикам придется искать только среди банков с лицензиями на выдачу банковских гарантий, уставным капиталом не меньше 200 млн рублей, существующих на рынке банковских услуг не менее пяти лет и соблюдающих обязательные нормативы в течение последних шести месяцев (ч. 1 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ). Также увеличен срок действия договора поручительства: он должен превышать срок передачи помещения дольщику не меньше чем на два года (п. 3 ч. 2 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ).

Nota bene!

По смыслу части 3 статьи 15.1 закона № 214-ФЗ договор поручительства с банком заключает сам застройщик. Это не вполне отвечает статье 361 ГК РФ, согласно которой договор поручительства заключается между поручителем и кредитором. Учитывая, что застройщик в обеспечиваемых отношениях является должником, видимо, в долевом строительстве придется в обязательном порядке заключать трехсторонние договоры поручительства: с участием банка, застройщика и дольщика.

Плюсы для дольщиков. Поручитель несет субсидиарную ответственность перед дольщиками и отвечает перед ними в том же объеме, что и застройщик, включая предусмотренные законом и договором неустойки и штрафы (п. 1 ч. 2 ст. 15.1 закона № 214-ФЗ).

Порядок предъявления требования дольщика к банку-поручителю проще, чем предъявление требования к страховщику. В частности, дольщик может предъявить требование к поручителю сразу после отказа застройщика передать объект долевого участия в строительстве в установленный договором срок или в случае неполучения в разумный срок ответа от застройщика на требование передать объект (п. 1 ст. 399 ГК РФ). В отличие от выплаты страхового возмещения дольщику в этом случае не нужно сначала получить судебное решение об обращении взыскания на предмет залога или о признании застройщика банкротом.

Минусы для застройщика. Для застройщика поручительство менее выгодно, чем страхование ответственности. И дело не только в цене услуг банка. Субсидиарная ответственность банка как поручителя не влечет за собой освобождение от ответственности самого застройщика. Это значит, что после выплаты дольщику поручитель может предъявить застройщику требование на эту сумму, а также потребовать уплаты процентов на указанную сумму и возмещения иных убытков (п. 1 ст. 365 ГК РФ)*».

13.04.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.