Банковская гарантия

900

Вопрос

Как быть в данной ситуации: между нашим ООО и контрагентом заключен договор поставки, по этому договору мы обязаны предоставлять Банковские гарантии. Сейчас у нас сменился адрес юридического лица 11.03.2016, а банковские гарантии получены ещё не все. В банковской гарантии указывается адрес юр. лица. Должен ли банк поменять адрес в бг, выданных после 11.03.2016, если мы предоставим в банк документы подтверждающие смену адреса (уведомим надлежащим образом)? Второй вопрос: Можем ли мы выдавать бг с прошлым адресом контрагенту, не прося банк поменять нам юридический адрес в новых бг и не подписывая допсоглашения к договору о предоставлении банковских гарантий с банком?

Ответ

Нет, банк не должен менять адрес в банковских гарантийях. В законодательстве нет требований по изменению банковской гарантии при смене юридического адреса принципалом.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (ст. 368 ГК РФ).

Вы можете выдавать банковские гарантии со старым юридическим адресом, если до этого уведомите банк о смене юридического адреса. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Что нужно проверить бенефициару при получении независимой гарантии

«Предприниматели и организации используют независимую гарантию для того, чтобы обеспечить исполнение обязательств контрагентом. Если контрагент не исполнит свои обязательства, то бенефициар получит от гаранта денежную сумму. Это возможно при наступлении оговоренных в гарантии обстоятельств. На практике такими обстоятельствами, как правило, выступают нарушения основного договора со стороны принципала как контрагента бенефициара.

Важное преимущество гарантии для бенефициара (в отличие, например, от поручительства) состоит в том, что она не зависит от основного обязательства между бенефициаром и принципалом.

Независимость гарантии от обязательства означает то, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут быть лишь обстоятельства, которые связаны с несоблюдением условий самой гарантии (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 января 2015 г. № Ф05-16298/2014 по делу № А40-34698/2014). Кроме того, гаранту запрещено выдвигать бенефициару возражения, которые вытекают из основного и любого другого обязательства, или ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Также гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, которое уступил принципал, если только иное не предусмотрено в гарантии или в соглашении с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

Все это делает независимую гарантию довольно привлекательной для бенефициаров.

Однако для того, чтобы не возникло проблем с получением гарантийной суммы, бенефициару нужно:

Совет

Чтобы содержание гарантии полностью соответствовало интересам бенефициара, ему стоит заключить с гарантом отдельное соглашение. В нем можно урегулировать отдельные вопросы по выдаваемой независимой гарантии. Хотя это и не является обязательным, но может существенно облегчить дальнейшее деловое сотрудничество с гарантом.

166.2720 (11,17)

Совет

Учитывая, что бенефициар является «сильной» стороной отношений (принципал вряд ли будет настаивать на необходимости гарантии), ему стоит предварительно сформулировать требования к гарантии, которые его устраивают. В дальнейшем эти требования следует заблаговременно довести до сведения принципала и предупредить, что гарантии, которые не соответствуют этим требованиям, бенефициар принимать не будет.

Случаи, когда бенефициары отказываются принимать не устраивающую их гарантию, на практике нередки.

Пример из практики: суд признал правомерным отказ бенефициара от принятия гарантии, так как она не соответствовала установленным требованиям

ООО «Э.» было признано победителем аукциона – общество предложило минимальную цену контракта. Однако его признали уклонившимся от заключения контракта, так как представленная в качестве обеспечение исполнения контракта гарантия не соответствовала требованиям:

  • действующего законодательства;
  • аукционной документации;
  • положениям государственного контракта.

ООО «Э.» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия учреждения при проведении аукциона.

Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности жалобы.

Не согласившись с таким решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа. Суд указал, что требование гарантии представить документ уполномоченного органа о наличии вины принципала:

  • неконкретно (некорректно) сформулировано и
  • позволяет отказать в выплате по гарантии при предоставлении любых документов.

Это, в свою очередь, делает невозможным для бенефициара получить денежные средства.

Суд пришел к выводу, что «условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика». В связи с этим суд удовлетворил заявленные требования (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

Пример требований бенефициара к гаранту и гарантии

«Бенефициар может потребовать, чтобы:

1) гарантию выдал:

  • банк, входящий в ТОП-100 российских банков по размеру собственного капитала;
  • банк или его филиал, располагающийся в регионе деятельности бенефициара;
  • в пределах ___________ руб. (сумма указывается с учетом стоимости контракта между бенефициаром и принципалом с учетом штрафных санкций);
  • на определенный срок (указывается с учетом срока действия договора между бенефициаром и принципалом с учетом гарантийного срока);

2) гарантия предусматривала:

  • договорную подсудность связанных с ней споров в арбитражном суде по месту нахождения бенефициара;
  • отсутствие ограничения ответственности гаранта за ненадлежащее исполнение своих обязательств суммой, на которую выдана гарантия;

3) гарантия не требовала от бенефициара представлять какие-либо подписанные принципалом документы (в подписании которых он может бенефициару отказать);

4) к гарантии были приложены нотариально заверенные учредительные документы банка, а также нотариально заверенная банковская карточка, подтверждающая подписи лиц на гарантии».

Как должна быть оформлена независимая гарантия

Выдача гарантии является односторонней сделкой. Гарантия должна быть составлена в письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ). На практике гарантия представляет собой один документ, подписанный гарантом и принципалом. Однако отсутствие на гарантии подписи принципала не влечет ее недействительности. Также допускается выдача гарантии путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Письменная форма независимой гарантии должна позволять (п. 2 ст. 368 ГК РФ):

  • достоверно определять ее условия;
  • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом (в порядке, установленном законом, обычаями илисоглашением гаранта с бенефициаром).

При этом несоблюдение простой письменной формы гарантии не влечет ее недействительности. Заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ,п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»; далее – постановление № 14).

Требование о письменной форме гарантии считается соблюденным, в том числе когда гарант выдает ее в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (п. 3 постановления № 14).

Способ направления требования по системе СВИФТ принципал и гарант согласуют в условиях гарантии (см., например,постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 2 февраля 2015 г. № Ф04-12378/2014 по делу № А27-3794/2014).

Бенефициару несущественно, в какой именно форме выдана гарантия – по системе СВИФТ или нет. Однако ему важно убедиться, что гарантию подписало уполномоченное лицо. Поэтому при ее получении бенефициару нужно проверить:

  • учредительные документы гаранта;
  • документы, подтверждающие полномочия лица, которое подписывает гарантию.

К таким документам обычно относят:

  • устав;
  • решение о создании организации;
  • свидетельство о постановке на налоговый учет;
  • документы, подтверждающие факт регистрации устава в налоговых органах;
  • положение о филиале (если это применимо, на практике гарантии со стороны банков часто подписывают руководители филиалов);
  • доверенность или решение о назначении;
  • нотариально заверенную копию банковской карточки для сравнения образцов подписи;
  • локальные акты, которые устанавливают порядок одобрения сделки (если они утверждены), либо заверительное письмо об отсутствии таких документов.

Подробнее о проверке полномочий см. Какие документы нужно запросить у контрагента, чтобы исключить юридические риски.

В случае если предполагаемая сделка является для гаранта крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, бенефициару нужно потребовать документы, одобряющие выдачу гарантии.

166.2721 (11,17)

Совет

Если сделка по выдаче гарантии является для гаранта крупной, целесообразно еще раз обсудить разумность принятия данной гарантии. Ведь бенефициар рискует столкнуться с ситуацией, когда гарант не будет иметь экономической возможности исполнить свои обязательства.

В случае же, если сделка является сделкой с заинтересованностью, гарантия фактически теряет экономическую независимость, ведь принципал и гарант связаны. В таком случае разумнее настаивать на гарантии, выданной по-настоящему независимой стороной.

Какие условия бенефициару нужно проверить в независимой гарантии

Текст возможной гарантии лучше получить заранее, чтобы убедиться в том, что ее содержание соответствует требованиям законодательства и интересам бенефициара. О таком согласовании стоит сразу договориться с принципалом.

Это исключит риск убытков принципала по оплате гарантии, которую может не принять бенефициар, и положительно скажется на сотрудничестве сторон.

В первую очередь бенефициару нужно проверить, содержит ли независимая гарантия все условия, которые предусматривает закон. В ином случае (если будет установлено, что какое-либо условие отсутствует) обязательство по гарантии не будет считаться возникшим и он не сможет предъявить какие-либо требования гаранту (п. 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27; далее – Обзор № 27).

Пример из практики: суд не признал письмо гарантией, так как стороны не указали в нем должника, сумму гарантии и обязательства, обеспеченные гарантией

ООО «Ю.» (цедент) и ООО «К.» (цессионарий) заключили договор уступки права требования (цессии). По условиям договора цедент уступил, а цессионарий принял все права требования к должнику – ООО «Т.», вытекающие из договора поставки.

ЗАО КБ «У.» выдало гарантийное письмо, по условиям которого оно гарантирует ООО «Ю.» исполнение обязательств в рамках договора цессии в объемах, определенных условиями договора.

Впоследствии ЗАО КБ «У.» было признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

ООО «Ю.» обратилось в арбитражный суд о включении в третью очередь реестра требований кредиторов задолженности по договору цессии и по кредитному договору. Общество указывало, что выданное ЗАО КБ «У.» гарантийное письмо является банковской гарантией и ссылалось на неисполнение ООО КБ «У.» обязательств, указанных в данном письме.

Однако, исследовав материалы дела, суд установил, что представленное ООО «Ю.» письмо «не содержит существенных условий банковской гарантии, поскольку в его тексте не указан должник по обеспеченному обязательству, сумма, подлежащая уплате при предъявлении соответствующего требования, и из его содержания невозможно установить, исполнение чьих и каких именно обязательств гарантируется».

Кроме того, суд указал, что банк (гарант) не может выдать гарантию в обеспечение исполнения обязательства, в котором он выступает в качестве кредитора.

В связи с этим суд не признал данное письмо банковской гарантией (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 19 января 2015 г. № Ф09-6924/14 по делу № А76-26516/2013).

Так, в независимой гарантии гаранту нужно проверить следующие обязательные условия:

1. Дата выдачи гарантии

Под датой выдачи гарантии понимается дата, когда уполномоченный представитель гаранта подписывает гарантию, если иное условие не содержит текст гарантии.

При этом дата выдачи гарантии может совпадать с датой вступления ее в силу, а может и не совпадать. Это зависит от того, как сформулируют эти условия стороны.

Пример формулировки условия о дате выдачи независимой гарантии

«Дата выдачи гарантии – дата подписания гарантии уполномоченными лицами Гаранта».

2. Наименование принципала, бенефициара и гаранта

Судебная практика ранее говорила о том, что отсутствие условия о бенефициаре не является основанием для признания гарантии недействительной (п. 8 Обзора № 27). Но в связи с изменениями в Гражданском кодексе РФ от 1 июня 2015 года эти разъяснения устарели. Теперь, если стороны не согласуют такие условия, гарантия считается невыданной.

Пример формулировки условия независимой гарантии о наименовании принципала, гаранта и бенефициара

«Настоящей гарантией _______, именуемое в дальнейшем "Гарант", в лице ____________, действующего на основании _______, по просьбе _________, именуемого в дальнейшем "Принципал", в лице _____________, действующего на основании _________, дает обязательство уплатить __________, именуемому в дальнейшем "Бенефициар", в лице _____________, действующего на основании ________, в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по __________ денежную сумму в пределах _________ руб. на следующих условиях:…».

3. Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивает гарантия

Обязательным условием гарантии является указание на основное обязательство, выполнение которого обеспечивает независимая гарантия. Иными словами, если, например, гарантия выдана для того, чтобы обеспечить исполнение обязательств по договору поставки, то соответствующее обязательство из этого договора должно быть названо в гарантии. Вместе с тем, не обязательно перечислять все условия такого договора, если этого не сделать, то независимая гарантия не станет недействительной. Как указал Пленум ВАС РФ: «...неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания» (п. 1 постановления № 14). Так, условие об указании в гарантии основного обязательства будет считаться соблюденным и в том случае, если в гарантии:

  • указана сумма, которую должен уплатить гарант, если бенефициар предъявит требования;
  • есть отсылка к договору, который является основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром и
  • указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Эти требования к содержанию гарантии разъяснил Пленум ВАС РФ в абзаце 2 пункта 1 постановления № 14.

При этом, как указал Верховный суд РФ в определении от 20 мая 2015 г. № 307-ЭС14-4641 по делу № А56-78718/2012: «...ссылка в гарантии на основное обязательство не меняет независимой природы гарантии. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством...».

Также в примере из практики, приведенном ниже, суд отметил, что «неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания».

Пример из практики: суд удовлетворил иск о взыскании гарантийной выплаты, так как гарантия составлена правильно, а требование по гарантии направлено в соответствии с ее условиями

ОАО «С.» (гарант) выдало ООО «В.» (бенефициару) гарантию в обеспечение исполнения обязательств ООО «Г.» (принципала).

ООО «В.» направило банку требование об уплате части суммы гарантии. К требованию бенефициар приложил нотариальную копию протокола о назначении генеральным директором Б. и копию претензии о нарушении принципалом исполнения обязательств. В ответ на требование банк сообщил о невозможности исполнения, так как у него отсутствуют документы бенефициара, позволяющие установить полномочия представителя ООО «В.» и идентифицировать его подпись, а именно:

  • выписка из ЕГРЮЛ на текущую дату (не более 10 дней);
  • карточка с образцами подписей и оттиска печати общества;
  • устав в редакции, действующей на дату избрания Б. генеральным директором общества.

ООО «В.» уведомило банк об отсутствии в гарантии требований о представлении дополнительных документов, в том числе документов, затребованных банком, и повторно потребовало уплатить гарантию. Однако банк отказал истцу в выплате суммы гарантии, сославшись на отсутствие полномочий лица, подписавшего требование, а также на открытие в отношении ООО «Г.» процедуры конкурсного производства и необходимости предъявления требований в рамках дела о банкротстве.

ООО «В.» обратилось в суд с иском о взыскании задолженности по гарантии. Суд удовлетворил иск по следующим основаниям. Из буквального толкования гарантии усматривается необходимость заявления требования, подписанного уполномоченным лицом и скрепленного печатью. В требовании нужно указать суть нарушения обязательства. Иных критериев гарантия не содержит. Нотариально заверенный протокол об избрании генерального директора подтверждает полномочия лица, подписавшего требование об уплате гарантии. Если в гарантии не указаны все условия обязательства, которые она обеспечивает, то это не может быть основанием для ее оспаривания. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от обеспечиваемого гарантией обязательства. В связи с этим задолженность по гарантии подлежит взысканию в пользу бенефициара (постановление Арбитражного суда Центрального округа от 15 сентября 2014 г. по делу № А68-11923/2013).

Пример формулировки условия об основном обязательстве

«Настоящей гарантией обеспечивается надлежащее исполнение Принципалом денежных обязательств по Договору ________ от «__»__________20__ г. № ___ в сумме________ руб., срок исполнения которых наступил в период действия настоящей гарантии, кроме обязательств по оплате неустойки».

4. Денежная сумма, которую будет выплачивать гарант, или порядок ее определения

Пример формулировки условия о денежной сумме, которая подлежит выплате

«Настоящей гарантией Гарант обязуется уплатить Бенефициару в случае невыполнения Принципалом своих обязательств денежную сумму в пределах _________ руб.

Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Требования по настоящей гарантии могут предъявляться неограниченное количество раз, при этом совокупный объем денежных требований за весь срок действия настоящей гарантии не может превышать сумму, на которую выдана настоящая гарантия».

Если по условиям обязательства гарант обязуется уплатить не денежную сумму, а передать акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, то это не является гарантией. Однако к обязательствам лиц применяются правила о независимой гарантии, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

5. Срок действия гарантии

Срок действия гарантии устанавливается по согласованию принципала с гарантом. Этот срок может быть как больше, так и меньше срока исполнения обязательства, которое она обеспечивает. На это указал Пленум ВАС РФ в пункте 2постановления № 14: «...Гражданский кодекс РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией».

131.80513 (11,17)

Когда вступает в силу независимая гарантия

Как определяет Гражданский кодекс РФ, гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в самой гарантии стороны не предусмотрели иное (ст. 373 ГК РФ). То есть в гарантии могут быть иные условия. Например, гарантия может вступать в силу:

  • после того, как ее подпишут принципал и гарант;
  • с момента, когда принципал уплатит вознаграждение, предусмотренное за выдачу гарантии;
  • в день, когда поступит вознаграждение на корреспондентский счет гаранта, и т. д.

Как правило, гарантия вступает в силу с момента ее выдачи и не требует дополнительного акцепта со стороны бенефициара. Такое условие необременительно для бенефициара. В то же время периодически встречаются исключения, когда в самой гарантии оговорены дополнительные условия.

Пример из практики: суд отказал в иске бенефициару, поскольку стороны установили, что гарантия вступает в силу с момента получения гарантом уведомления от бенефициара о ее принятии. Однако бенефициар не представил доказательства уведомления гаранта

Банк (гарант) выдал гарантию, по условиям которой принял на себя обязательство по уплате денежной суммы в пользу ОАО «О.» (бенефициара) в случае неисполнения ООО «О.» (принципалом) обязательств по договору. Поскольку принципал нарушил промежуточные сроки выполнения работ, регламентированные договором, бенефициар:

  • направил ему уведомление о расторжении договора и
  • потребовал вернуть денежные средства (часть авансового платежа).

ООО «О.» денежные средства не возвратило, в связи с чем бенефициар предъявил гаранту требование об оплате указанных в гарантии сумм в размере 15,5 млн руб. Однако банк отказал в удовлетворении требования, указав, что бенефициар не уведомил его о принятии гарантии. Бенефициар обратился с иском в суд.

Суд, сославшись на статью 376 Гражданского кодекса РФ, отказал в иске по следующим основаниям:

  • в нарушение условий гарантии требование бенефициара о выплате по ней не было скреплено печатью бенефициара;
  • согласно условиям гарантии она вступает в силу с момента, когда гарант получит письменное уведомление от бенефициара о принятии гарантии, и действует до 8 октября 2013 года включительно. Однако бенефициар не представил доказательства уведомления гаранта о принятии гарантии.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что гарантия не вступила в силу. Это дало гаранту право отказать в удовлетворении требования бенефициара. При этом бенефициар не заявлял каких-либо возражений по условиям гарантии, а закон не содержит положений, обязывающих бенефициара принять гарантию именно в той редакции, в которой ее выдает гарант (постановление ФАС Московского округа от 24 апреля 2014 г. по делу № А40-97175/2013).

Такое условие для бенефициара сравнительно необременительно. Ему было достаточно в данном случае направить письмо гаранту. Однако гарантия может предусматривать более сложные условия ее вступления в силу. В частности, по условиям гарантии может потребоваться дополнительное одобрение гарантии органами управления гаранта, например, общим собранием акционеров. Подобных условий в гарантии лучше избегать, чтобы впоследствии не стать участником корпоративного спора.

166.2722 (11,17)

Совет

Чтобы избежать риска получить отказ в выплате сумм по гарантии из-за того, что она не вступила в силу, бенефициару важно:

  • получив гарантию, ознакомиться с указанными в ней условиями вступления гарантии в силу и
  • при необходимости совершить указанные в ней действия (например, направить письмо гаранту).

Иногда это может быть не поздно сделать даже перед подачей требования об оплате. Так, в рассмотренном выше примере из судебной практики бенефициару следовало сначала подать уведомление о принятии гарантии, а уже на следующий день – требование об уплате денежных средств.

Пример формулировки условия о сроке действия гарантии

«Настоящая гарантия вступает в силу с ________ и действует по _________ включительно, после чего она автоматически теряет силу независимо от того, была ли она возвращена Гаранту или нет».

6. Обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить сумму гарантии

Бенефициар получает от гаранта выплату, если наступили обстоятельства, на случай возникновения которых гарантия была выдана. Эти обстоятельства прописывают в гарантии. В качестве доказательств того, что они наступили, бенефициар вместе с требованием предъявляет гаранту указанные в гарантии документы. Если требование бенефициара или приложенные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока ее действия, то гарант может отказать в выплате (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

Пример формулировки условия об обстоятельствах, при наступлении которых нужно выплатить сумму гарантии

«Настоящей гарантией Гарант дает обязательство уплатить Бенефициару гарантийную выплату в случае невыполнения Принципалом своих обязательств по Договору ________ от "__"__________20__ г. № ___».

Бенефициару важно проверить, какие документы по условиям гарантии ему нужно будет подготовить для того, чтобы получить гарантийную выплату. При этом ему важно убедиться, что:

  • требования представить те или иные документы является выполнимыми;
  • возможность представления таких документов не связана с обстоятельствами, которые от бенефициара не зависят;
  • гарантия не требует от него представлять какие-либо подписанные принципалом документы.

Если условия гарантии предусматривают, что бенефициар должен представить документы, которые подписывает принципал, то это даст последнему возможность избежать выплаты, отказавшись согласовать такие документы. Так, в одном из судебных дел бенефициар утверждал, что гарантия является ненадлежащей. Суд согласился с бенефициаром и признал, что требование представить документ о наличии вины принципала позволяет отказать в выплате по гарантии при предоставлении любых документов. Суд пришел к выводу, что «условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика» (постановление ФАС Московского округа от 9 апреля 2014 г. № Ф05-460/2014 по делу № А40-38429/13-120-223).

166.2723 (11,17)

Совет

Бенефициару нужно проверить, чтобы его право предъявить требование гаранту не было связано с документами, наличие и (или) содержание которых зависит от третьих лиц. В частности, лучше, чтобы в гарантии было предусмотрено, что бенефициар имеет право составлять необходимые документы в одностороннем порядке, если отсутствует согласие принципала на подписание документов.

167.4112 (11,17)

Внимание! Некомплектность представленных документов дает гаранту право отказать в выплате бенефициару.

Гарантия – это формальный документ. Гарант обязан заплатить, однако при условии, что требование бенефициара соответствует условиям гарантии и к нему приложены указанные в гарантии документы (ст. 375 ГК РФ).

Это подтверждается многочисленной судебной практикой. Причем суды не делают различия в значимости отсутствующих документов, а подходят к данному вопросу формально.

Пример из практики: суд отказал во взыскании гарантийной выплаты, так как бенефициар приложил к требованию иные документы, чем предусмотрено гарантией

ЗАО «Т.» (заказчик) и ООО «Л.» (генеральный подрядчик) заключили договор на строительство торгового комплекса. Обязательства ООО «Л.» (принципала) по договору подряда обеспечивала гарантия. Банк обязался выплатить бенефициару по его требованию сумму, не превышающую 28 119 814 руб., не позднее десяти календарных дней с момента получения требования.

Поскольку принципал нарушил свои обязательства по договору подряда, бенефициар направил банку требование. Однако банк отказал в выплате. При этом он сослался на то, что бенефициар не приложил к требованию документы, подтверждающие, что принципал нарушил обязательства по договору подряда. Бенефициар обратился в суд с иском о взыскании гарантийной выплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд отказал в иске, указав следующее. В гарантии стороны установили исчерпывающий перечень документов, которые подтверждают, что принципал нарушил договор подряда, а именно:

  • акт, предписание независимого технадзора;
  • постановление о привлечении к административной ответственности.

Претензии и письма в этот перечень не включены. Бенефициар одновременно с требованием к гаранту не направил документы, которые нужно было представить по условиям гарантии и которые бы подтверждали нарушение подрядчиком договора подряда. Бенефициар представил другие документы, которые подтверждали его позицию об обоснованности гарантийной выплаты.

В связи с этим суд признал правомерным отказ банка удовлетворить требования бенефициара (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 декабря 2014 г. по делу № А21-682/2014определением Верховного суда РФ от 1 апреля 2015 г. № 307-ЭС15-1533 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке кассационного производства).

Пример из практики: суд отказал в иске, так как бенефициар представил банковскую карточку, заверенную иным образом, чем предусмотрено в гарантии

ООО «А.» (бенефициар) и ООО «С.» (принципал) заключили договор поставки. Исполнение обязательств по договору обеспечивали банковские гарантии. В связи с ненадлежащим исполнением ООО «С.» обязательств по договору бенефициар направил гаранту требование о выплате по гарантиям. Однако банк отказался исполнить требования, ссылаясь на несоответствие представленных документов условиям гарантии. А именно банк указал, что бенефициар не представил:

  • оригинал нотариально заверенной карточки с образцами подписей уполномоченных лиц и оттиска печати бенефициара;
  • акт сверки взаимных расчетов, соответствующий условиям гарантий.

Бенефициар обратился с иском в суд о взыскании выплаты по гарантии.

Суд отказал бенефициару в иске. Он исходил из того, что карточка содержит только образец подписи уполномоченного лица, а образец оттиска печати бенефициара отсутствует. При этом требования платежа по гарантиям содержат такой оттиск. Суд указал, что «бенефициару надлежало представить банку нотариально заверенную карточку с образцами подписей уполномоченных лиц бенефициара и проставить впоследствии оттиск печати бенефициара на карточке». Поскольку бенефициар этого не сделал, суд признал обоснованным отказ банка в выплате (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 января 2015 г. по делу № А40-34698/2014,определением Верховного суда РФ от 20 апреля 2015 г. № 305-ЭС15-3942 отказано в передаче дел в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ).

Подробнее о том, как направить требование по гарантии и какие документы к нему нужно приложить, см. Как бенефициару представить требование по независимой гарантии.

Кроме обязательных требований, бенефициару нужно обратить внимание на дополнительные (возможные) условия гарантии. Такие условия для гарантии не обязательны, однако стороны их вносят по своему усмотрению. Бенефициар может настоять, чтобы в гарантию включили нужные ему условия.

1. Возможность уменьшения или увеличения суммы гарантии

Сумма гарантии не обязательно должна быть неизменной. В гарантии может быть предусмотрено, что она изменяется при наступлении:

  • определенного срока или
  • определенного события.

Это следует из пункта 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ. То есть можно как уменьшить, так и увеличить сумму независимой гарантии при обстоятельствах, которые принципал и гарант в ней согласуют. На практике чаще происходит уменьшение суммы гарантии, и связано это с частичным исполнением контрагентом своих обязательств по основному договору. Например, сумма гарантии, как правило, уменьшается, если принципал частично отгрузил товар, оказал услуги или оплатил часть суммы по основному договору, обеспеченному гарантией.

Но для бенефициара выгоднее, когда сумма гарантийной выплаты увеличивается. Поэтому он может предложить согласовать в гарантии условия, которые бы увеличивали гарантию или хотя бы снижали вероятность ее уменьшения. Так, например, сумма гарантии может быть увеличена, когда:

  • стороны основного договора (поставки, подряда и др.) продлевают срок действия обязательства, которое обеспечивает гарантия;
  • повышается риск невыполнения контрагентом своих обязательств по договору, обеспеченному гарантией;
  • увеличивается объем обязательств, обеспеченных гарантией (покупатель увеличивает объемы закупаемых товаров по договору поставки, возникает необходимость в дополнительных работах по договору подряда, обеспеченного гарантией, и др.).

При этом в гарантии, как правило, определяют документы, которые бенефициар должен представить гаранту для подтверждения того, что то или иное событие произошло.

За увеличение суммы гарантии в ней, как правило, предусматривают вознаграждение (комиссию) гаранту. Это вознаграждение должен уплатить принципал.

Пример формулировки условия об увеличении суммы гарантии

«Сумма настоящей гарантии увеличивается на ___ процентов каждого увеличения объема обязательств по Договору по получении Гарантом:

  • документов, подтверждающих соответствующее увеличение (счета-фактуры, транспортные накладные, платежные поручения и др.);
  • заявления принципала с указанием суммы, на которую увеличивается гарантия.

Сумма вознаграждения за увеличение гарантии рассчитывается по формуле: ________________. Вознаграждение за увеличение гарантии подлежит уплате Принципалом в течение _____ рабочих дней с даты увеличения гарантии».

2. Сумма, которой ограничена ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

Объем обязательств гаранта перед бенефициаром ограничен уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Эта норма является императивной, то есть строго закреплена законом и не предусматривает возможность иного определения сторонами самостоятельно объема обязательств (п. 1 ст. 377 ГК РФ).

Вместе с тем, ответственность гаранта перед бенефициаром, если он не выполняет или ненадлежащим образом выполняет обязательства по гарантии, по общему правилу не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. В гарантии может быть предусмотрен иной объем ответственности (п. 2 ст. 377 ГК РФ). Бенефициару выгоднее, когда ответственность гаранта за невыполнение обязательств не ограничивается суммой гарантии. В таком случае если бенефициар понесет убытки вследствие того, что гарант не выполнит свои обязательства, то он сможет требовать их возмещения сверх той суммы, на которую была выдана гарантия. При этом обязанность гаранта может обеспечивать неустойка (пени).

Если в гарантии отсутствуют иные условия, бенефициар может требовать от гаранта, который необоснованно уклонился или отказался от выплаты по гарантии либо допустил ее просрочку, уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Пример условия об ответственности гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии

«Ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по настоящей гарантии не ограничена суммой, на которую выдана настоящая гарантия.

Бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее выплату, уплаты процентов в соответствии состатьей 395 Гражданского кодекса РФ.

Гарант, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательства по настоящей гарантии, обязан возместить Бенефициару причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением убытки».

Пример условия о неустойке за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств гаранта

«В случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить пени Бенефициару в размере ______ процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная с ______ рабочего дня от даты получения Гарантом требования Бенефициара по дату платежа по настоящей гарантии».

3. Условие о порядке рассмотрения и оплаты требования бенефициара гарантом

Срок рассмотрения требования и платежа по гарантии можно установить как в законе (пять дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами) либо увеличить его. Но увеличение возможно максимум до 30 дней. Это следует из пункта 2 статьи 375 Гражданского кодекса РФ.

Главное для бенефициара здесь – избежать увеличенных сроков (чтобы гарант не затягивал с рассмотрением требования и быстрее выплатил деньги) и закрепить удобный порядок перечисления денег. Если гаранта не устраивает пятидневный срок, который предусмотрен в законе, и он хочет его увеличить, то бенефициару не выгодно соглашаться на сроки более чем 10–14 дней. Ведь очевидно, что чем больше он ждет выплаты за контрагента, тем больше терпит убытков в предпринимательской деятельности.

Пример формулировки условия о порядке рассмотрения и оплаты требования гарантом

«Гарант обязуется рассматривать требования Бенефициара и уплачивать суммы по настоящей гарантии в течение ______ рабочих дней с даты получения Гарантом требования. Оплата сумм по настоящей гарантии осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет Бенефициара, указанный в требовании Бенефициара об осуществлении платежа по гарантии».

4. Порядок компенсации гаранту выплаченных сумм

Выплаченные бенефициару в соответствии с условиями гарантии суммы принципал обязан возместить гаранту. Принципал возмещает и суммы, уплаченные бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если:

  • условия об этом они предусмотрят в соглашении о выдаче гарантии либо
  • принципал дал согласие на платеж по гарантии.

5. Оплата вознаграждения гаранту со стороны принципала

Условие о вознаграждении в независимой гарантии не является обязательным. Однако его, как правило, включают в текст гарантии, если гарант и принципал не оформили отдельного соглашения о выдаче независимой гарантии.

6. Условие о прекращении обязательств гаранта

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается, если (ст. 378 ГК РФ):

  • бенефициар уплатил сумму, на которую выдана независимая гарантия;
  • истек определенный в независимой гарантии срок, на который она выдана;
  • бенефициар отказался от своих прав по гарантии;
  • гарант и бенефициар пришли к соглашению о прекращении этого обязательства.

В независимой гарантии может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром нужно возвратить гаранту выданную им гарантию. Однако обязательства гаранта прекращаются уплатой суммы или истечением срока, на который она выдана, независимо от того, возвращена ли независимая гарантия или нет.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомляет об этом принципала. Это требование устанавливает пункт 3 статьи 378 Гражданского кодекса РФ.

Пример формулировки условия о прекращении обязательств гаранта

«Обязательство Гаранта перед Бенефициаром по гарантии прекращается:

  • уплатой Бенефициару по одному требованию или по нескольким требованиям в совокупности всей суммы, на которую выдана гарантия;
  • окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
  • вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
  • в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ».

7. Условие о передаче прав по гарантии третьему лицу

Независимая гарантия иногда содержит условие о том, что бенефициар может передавать принадлежащее ему право требования к гаранту другому лицу. Как предусматривает это закон: «бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное» (ст. 372 ГК РФ). Это означает, что если такое условие в гарантии есть, то бенефициар вправе передать право требования по гарантии в порядке, который в ней закреплен. Однако если независимая гарантия такого условия не содержит или даже установлен запрет на передачу права требования по ней, то сделать это у бенефициара не получится. Если бенефициар в дальнейшем не исключает (или даже планирует), что он воспользуется возможностью передать права по гарантии другому лицу, то лучше, если такое условие в гарантии будет.

При этом передача бенефициаром прав по гарантии другому лицу возможна только при условии, если бенефициар одновременно уступает тому же лицу права по основному обязательству. То есть, например, если гарантия обеспечивает исполнение обязательств из договора подряда заказчиком-бенефициаром, то права заказчика из этого договора также нужно передать другому лицу.

Кроме того, когда по условиям гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, то по общему правилу это возможно лишь с согласия гаранта. В гарантии может быть предусмотрено иное.

Пример формулировки условия о передаче бенефициаром прав по гарантии третьему лицу

«Принадлежащее Бенефициару по настоящей гарантии право требования к Гаранту может быть передано другому лицу в следующем порядке ______».

8. Условие об отзыве и изменении независимой гарантии

Независимую гарантию гарант не может отозвать, если в ней не предусмотрено иное. При этом в гарантии может быть установлена возможность ее отзыва только с согласия бенефициара. То есть в этом случае обязательство гаранта прекращается с того момента, когда гарант получил согласие бенефициара.

Аналогичные правила закон установил также и в отношении изменения гарантии. То есть гарантия может быть изменена только с согласия бенефициара, если в ней не предусмотрено иное. Это следует из статьи 371 Гражданского кодекса РФ.*

Пример формулировки условия об отзыве и изменении независимой гарантии

«Настоящая гарантия не может быть отозвана или изменена Гарантом без согласия Бенефициара».

Как бенефициару проверить гаранта и убедиться, что гарантия не поддельная

Перед тем как принять гарантию, бенефициару стоит самому проверить будущего гаранта, не полагаясь на принципала или посредников. Ведь в предыдущей редакции Гражданского кодекса РФ гарантии могли выдавать только банки, иные кредитные организации и страховые компании, к которым закон установил жесткие требования по размеру уставного капитала, нормативам его достаточности, а также специальный надзор со стороны контролирующих органов. В новой редакции (п. 3 ст. 368 ГК РФ) гарантии могут выдавать любые коммерческие организации. Однако с практической точки зрения ценность гарантии общества с ограниченной ответственностью с минимальным уставным капиталом невелика. Но и наличие значительных средств у общества-гаранта на момент выдачи гарантии само по себе ничего не гарантирует. Ведь их можно буквально в одночасье вывести в другую компанию.

Помимо финансовых аспектов, бенефициару нужно тщательно проверить обстоятельства выдачи гарантии, чтобы убедиться в том, что гарантия не является подложной. Судебная практика показывает, что еще нередки случаи подделки гарантий. Зачастую такие подделки связаны с неосмотрительностью принципалов, которые пользуются для получения гарантии услугами посредников. В таких случаях бенефициар рискует тем, что суд откажет во взыскании выплаты по гарантии.

Пример из практики: суд пришел к выводу о поддельности выданной гарантии и отказал бенефициару во взыскании денежных сумм по гарантии

ООО «С.» (заказчик) и ООО «См.» (подрядчик) заключили договор строительного подряда. В обеспечение исполнения обязательств подрядчика по договору строительного подряда банк (гарант) предоставил бенефициару банковскую гарантию.

В связи с тем что в срок, установленный договором, работы выполнены не были, бенефициар направил гаранту требование уплатить денежную сумму по гарантии. Банк ответил, что спорная банковская гарантия не выдавалась.

Бенефициар обратился в суд с требованием взыскать с гаранта суммы, названные в гарантии (более 68 млн руб.). В отзыве на иск банк указал, что гарантию он не выдавал, а подписи заместителя председателя правления и заместителя главного бухгалтера выполнены иными лицами с подражанием оригиналов соответствующих подписей.

При рассмотрении дела в суде были проведены судебно-почерковедческая и судебно-техническая экспертизы подлинности подписей на гарантии и оттисков печати банка.

Эти экспертизы установили, что оттиски печати на спорной гарантии и верификационном письме нанесены не печатью банка. Также и подписи от имени уполномоченных лиц выполнили иные лица с подражанием оригинальным подписям.

Суд пришел к выводу о поддельном характере гарантии и отказал бенефициару в иске (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2014 г. по делу № А40-145226/2012).

При получении гарантии бенефициара должны насторожить следующие моменты:

  • минимум требований для того, чтобы получить гарантию (небольшой пакет документов для получения гарантии, необязательность представлять оригиналы документов и др.);
  • короткие сроки рассмотрения заявления о выдаче гарантии;
  • условие о том, что вознаграждение за гарантию нужно перечислить другой организации, а не самому гаранту, и другие подобные условия.

Все это указывает на высокую вероятность того, что гарантия может оказаться поддельной, и от нее лучше отказаться.

166.2724 (11,17)

Совет

В связи с этим бенефициару наиболее безопасно принимать гарантии от следующих категорий организаций:

  • банки. Предпочтительнее, чтобы это были банки, которые занимают устойчивые позиции в рейтингах и обладают капиталом, значительно большим минимально установленного. Также следует достаточно настороженно относиться к гарантиям мелких региональных банков. Особенно тех, которые расположены вдалеке от основного круга интересов принципала и бенефициара;
  • страховые организации. Требования к таким организациям аналогичны рекомендациям к выбору банка, который выдает гарантии;
  • крупные коммерческие организации. Они должны иметь длительную «кредитную историю», опыт работы на рынке и собственные средства, которые как минимум в несколько раз превышают предел выплат по гарантии.

Перед принятием предложенной гарантии бенефициару нужно направить официальный запрос непосредственно в организацию, которая выдала гарантию, и попросить ее подтвердить:

  • факт выдачи гарантии;
  • ее учет в качестве обязательств (для банка);
  • идентичность варианта гарантии, находящегося у гаранта, с текстом гарантии, представленной бенефициару.

На практике этот способ проверки регулярно применяют государственные органы.

Официальный запрос более надежно направлять не по электронной почте, а почтовым письмом. Еще лучше для проверки гаранта непосредственно посетить его офис. Причем желательно не филиал или дочернюю компанию, а головную структуру организации.

Проверить гарантию, выданную кредитной организацией, можно также на сайте Центрального банка РФ. Для проверки нужно ввести название либо регистрационный номер банка, который указан в гарантии. Затем нужно зайти на страницу этого банка, выбрать раздел «Данные оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учета» и указать период, когда выдана гарантия. После этого должна появиться оборотная ведомость по счетам бухучета кредитной организации. В этой ведомости указаны изменения, которые произошли за месяц. В частности, нужен счет № 91315, через который проходят все средства по гарантиям. Если на этом счете сумма «0», то банк гарантии за указанный период не выдавал.

Проверить гарантию можно и через иные онлайн-сервисы. Официальные сайты самих организаций, которые выдают гарантии, как правило, содержат сервисы по проверке подлинности гарантии. Они позволяют найти информацию о выданной гарантии и убедиться в ее подлинности по номеру гарантии, ИНН бенефициара и принципала или другим данным.

Проверить подлинность гарантии можно на сайте госзакупок в разделе «Реестр банковских гарантий».

Какие вопросы бенефициар может урегулировать отдельным соглашением с гарантом

Таких вопросов в Гражданском кодексе РФ поднято несколько.

1. Порядок проверки подлинности выдачи гарантии определенным лицом (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

Такой порядок может быть установлен законом, обычаями или соглашением гаранта и бенефициара.

Пример условия о проверке подлинности выдачи гарантии определенным лицом

«Бенефициар проверяет полномочия лица, выдавшего Гарантию, подлинность фирменного бланка, на котором выдана Гарантия, а также соответствие всех реквизитов Гаранта, указанных в Гарантии, действительности.

Гарант по запросу Бенефициара, направленному в _________(письменной, электронной и др.) форме, в течение ________ рабочих дней представляет необходимые документы для проверки подлинности выдачи Гарантии».

Подробнее о проверке полномочий уполномоченного лица см. Какие документы нужно запросить у контрагента, чтобы исключить юридические риски.

2. Право гаранта предъявлять бенефициару к зачету уступленное принципалом гаранту требование (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

По общему правилу гарант не вправе этого делать. Но в соглашении бенефициара и гаранта можно предусмотреть обратное.

Пример условия о зачете уступленного принципалом гаранту требования

«Гарант вправе предъявить Бенефициару к зачету требование, уступленное Гаранту Принципалом в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ».

Подробнее о зачете требований см. Зачет встречных требований.

Кроме того, бенефициар и гарант могут заключить соглашение для того, чтобы прекратить гарантийное обязательство (подп. 4 п. 1 ст. 378 ГК РФ)».

16.03.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.