Заемный труд

188

Вопрос

Заключается договор оказания услуг с компанией которая предоставляет программы ЭВМ, они предоставляют сотрудников для того чтобы они устанавливали оборудование и все подключали. В договоре оказания услуг прописаны два пункта: 1) Заказчик обязан ознакомить Исполнителя с инструкциями и правилами по документообороту и делопроизводству, а также иными правилами, действующими на территории Заказчика, в объеме, необходимом для оказания услуг по настоящему Договору, а также обеспечить Исполнителю безопасные и здоровые условия труда, соответствующие правилам производства работ и технике безопасности. 2)Заказчик обязан подписывать Исполнителю листы учета рабочего времени по мере их предоставления, или в этот же срок предоставить письменный мотивированный отказ от их подписания. Какие риски согласно изменению законодательства в рамках заемного труда?

Ответ

Указанные пункты могут служить основанием для признания договора договором аутстаффинга. А такой договор можно заключать только с частными агентствами. Следовательно, организации в этом случае нарушают запрет о заемном труде (ст. 56.1 ТК РФ). Специальный вид ответственности за нарушение запрета о заемном труде не введен, поэтому действует общая норма – ст. 5.27 КоАП РФ.

При заключении договора оказания услуг следует руководствоваться главой 39 ГК РФ. По избежание переквалификации следует исключить любые условия о предоставлении сотрудников.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Что изменилось в регулировании заемного труда с января 2016 года

«С 1 января вступил в силу Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ (далее – Закон № 116-ФЗ). Он принес много нового в регулирование отношений по предоставлению труда работников (персонала):

Новость 1. Запрет заемного труда

Запрет действительно установлен (п. 3 ст. 5 Закона № 116-ФЗ).

Но это не значит, что теперь совсем нельзя заключить договор аутстаффинга (договор предоставления труда работников).

Дело в том, что законодатель в Законе № 116-ФЗ разделил понятия «заемный труд» и «предоставление труда работников (персонала)».

К первому относится труд, который осуществляют работники по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем лица, не являющегося работодателем данного работника (ст. 56.1 ТК РФ).

Ко второму – направление временно работников с их согласия к лицу, не являющемуся работодателем данных работников, для выполнения определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (п. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 19 апреля 1991 г. № 1032-1«О занятости населения в Российской Федерации», далее – Закон № 1032-1).

Можно сделать вывод, что договор о предоставлении труда работников (персонала) отличает от заемного труда то, что:

  • он является соглашением сторон, а не односторонним распоряжением;
  • для его заключения требуется согласие работника;
  • работник направляется на работу к другому работодателю временно.

Этот вариант использования труда работников законом разрешен, но лишь «в случаях, на условиях и в порядке», которые будут установлены главой 53.1 Трудового кодекса РФ.

То есть можно говорить о том, что аутстаффинг не запрещен. Однако при работе по такому договору нужно учитывать те особенности, которые установил Закон № 116-ФЗ.

См. подробнее Договор аутстаффинга: понятие, регулирование, преимущества для заказчика.

Новость 2. Исполнителями смогут быть только лица, отвечающие определенным требованиям

Предоставлять труд своих работников (персонала) могут только следующие организации (п. 3 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

1. Частные агентства занятости

Закон № 116-ФЗ устанавливает требования к таким агентствам. Если они им не соответствуют, то не могут предоставлять труд своих работников*.

Так, частное агентство занятости должно быть юридическим лицом, которое:

  • зарегистрировано на территории Российской Федерации и
  • прошло аккредитацию на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

29 октября 2015 года Правительство РФ утвердило Правила аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) (постановление от 29 октября 2015 г. № 1165; далее – Правила). А с 18 ноября 2015 года Федеральная служба по труду и занятости (далее – Роструд)начала прием документов. См. также Порядок аккредитации частного агентства занятости на право осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала).

При этом к требованиям аккредитации относятся (п. 6 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) требование к уставному капиталу – он должен быть не менее 1 млн руб.;

2) требование к отсутствию задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ;

3) требования к руководителю агентства:

  • наличие высшего образования;
  • наличие стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в России не менее двух лет за последние три года;
  • отсутствие судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.

Кроме того, в качестве таких агентств не могут выступать субъекты предпринимательства, которые применяют специальные налоговые режимы (п. 8 ст. 18.1 Закона № 1032-1). При этом пункт 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ (о том, кто не может применять УСН) дополнен еще одним пунктом – «частные агентства занятости, осуществляющие деятельность по предоставлению труда работников (персонала)» (п. 4 ст. 4 Закона № 116-ФЗ).

Все это препятствует незаконной налоговой оптимизации при заключении договора аутстаффинга*.

Не удастся заказчику теперь сэкономить и на страховых взносах на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве. Дело в том, что страхователь обязан рассчитывать страховые взносы по новым правилам.

Он должен уплачивать страховые взносы с заработка предоставленных работников исходя (п. 2.1 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», далее – Закон № 125-ФЗ):

  • из страхового тарифа, который определяется в соответствии с основным видом экономической деятельности принимающей стороны, а также
  • из надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически будут работать направленные временно работники*.

Проверить наличие аккредитации у агентства (и, следовательно, его соответствие перечисленным выше требованиям) можно, обратившись к Реестру аккредитованных частных агентств занятости.

Сведения, которые в нем содержатся, являются открытыми и общедоступными (п. 39 Правил).

См. подробнее Ограничение 4. Частное агентство занятости должно отвечать определенным требованиям.

2. Другие юридические лица (в т. ч. иностранные) и их аффилированные лица

Однако это возможно только в случаях, если работники направляются:

  • к юридическому лицу, которое является аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
  • к юридическому лицу, которое является акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
  • к юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Условия и порядок такого предоставления работников должен устанавливать отдельный федеральный закон. Но он еще не принят. Поэтому такая схема работы пока недоступна и дальше речь будет идти только об особенностях договора аутстаффинга с частным агентством занятости.

Новость 3. Предоставленные работники могут выполнять только определенные функции

По договору о предоставлении труда работников (персонала) «заказчик обязуется... использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем» (п. 2 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Однако это не значит, что если в трудовом договоре требуемая функция указана, то работника можно привлечь по договору аутстаффинга для ее выполнения.

Дело в том, что Закон № 116-ФЗ установил конкретные виды работ, которые может выполнять предоставленный персонал. Их набор зависит от лица, которое является заказчиком.

Так, агентство может направить работника:

1) к физическому лицу, которое не является индивидуальным предпринимателем:

  • для личного обслуживания;
  • для оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;

2) к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для того, чтобы временно исполнять обязанности отсутствующих работников. Причем за такими работниками должно сохраняться место работы согласно:

  • трудовому законодательству и иным нормативным правовым актам, содержащим нормы трудового права;
  • коллективному договору;
  • соглашениям;
  • локальным нормативным актам;
  • трудовым договорам;

3) к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг.

Эти ограничения закреплены в части 2 статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.

Специальное правило установлено для направления отдельных категорий лиц, которые ищут временную работу. В частности, речь идет:

  • о лицах, которые обучаются по очной форме обучения;
  • об одиноких и многодетных родителях, которые воспитывают несовершеннолетних детей;
  • о лицах, которые освобождены из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы.

Их можно привлечь по договору аутстаффинга не только в перечисленных выше случаях, но и тогда, когда закон (например, ст. 59 ТК РФ) допускает заключение срочных трудовых договоров (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ). Например, для выполнения сезонных работ, с лицами, направленными на работу за границу, и т. д.

Однако в любом случае агентство не может направить своих работников по договору аутстаффинга, если они нужны заказчику (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1):

1) для замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;

2) для выполнения работ в случае:

  • простоя (временной приостановки принимающей стороной работ);
  • осуществления процедуры банкротства принимающей стороны;
  • введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;

3) для замены работников принимающей стороны, которые отказались от выполнения работы в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством. В том числе это относится к замене работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им зарплаты на срок более 15 дней;

4) для выполнения на опасных производственных объектах I и II классов опасности отдельных видов работ;

5) для выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда;

6) для замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием заказчика, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является:

  • условием для получения лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности;
  • условием членства в СРО или выдачи СРО свидетельства о допуске к определенному виду работ;

7) для выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река-море) плавания.

Кроме того, дополнительные ограничения на направление работников по договору аутстаффинга могут быть установлены в федеральных законах (п. 14 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

Если персонал будет представлен в нарушение какого-либо из перечисленных пунктов, то будет считаться, что компания использует заемный труд со всеми вытекающими отсюда последствиями.

См. подробнее Ограничение 1. Предоставленные работники могут выполнять только определенные функции.

Новость 4. Работодатель может предоставить труд своих работников лишь на определенный срок

Требование о временном направлении работников включено в пункты 1 и 2 статьи 18.1 Закона № 1032-1.

Временные интервалы, в течение которых направленный работник может находиться у принимающей стороны, указаны в части 2 статьи 341.2 Трудового кодекса РФ. Их продолжительность зависит от функций, которые предстоит выполнять работнику.

1. Предоставленный работник исполняет обязанности отсутствующих работников

В таком случае работника по договору аутстаффинга можно привлечь лишь на период, пока отсутствуют работники заказчика, чьи функции ему поручаются.

2. Предоставленный работник проводит работы, связанные с расширением производства или объема оказываемых услуг

На этот случай законодатель указал четко – расширение производства или объема оказываемых услуг должно быть «заведомо временным (до девяти месяцев)».

Девять месяцев – это максимальный временной интервал, на который можно привлечь работников по договору аутстаффинга в связи с расширением.

Если он затянется, то агентство должно отозвать предоставленных работников.

То есть производственная компания больше не может на постоянной основе нанимать через агентство упаковщиков, сортировщиков продукции и прочих подсобных рабочих. До 1 января 2016 года в этой сфере к заемному труду прибегали из-за высокой текучки кадров.

В то же время девяти месяцев вполне достаточно для организаций, которые работают в сферах бизнеса, имеющих характерную сезонную специфику.

Исключение касается лишь указанных выше категорий лиц, которые ищут временную работу. Их заказчик может привлечь и в иных случаях, когда возможно заключение срочного трудового договора (ст. 59 ТК РФ). Это может быть то же самое расширение производства, но тут уже допустимо заключать договор на год, а не на девять месяцев. Так же можно заключить договор на выполнение определенных работ, завершение которых нельзя определить конкретной датой. Заключение срочного договора допустимо и с пенсионерами по соглашению сторон. Если агентство обладает достаточной базой соискателей, относящихся к данным категориям, они могут обеспечить потребности заказчика во временном персонале, минуя вышеуказанные ограничения.

См. подробнее Ограничение 2. Работодатель сможет предоставить труд своих работников лишь на определенный срок.

Новость 5. Для предоставления труда работников нужно совершить определенные действия

Теперь для того, чтобы предоставить труд работников (персонала) другой организации, нужно совершить определенные действия.

1. Заказчик должен сообщить информацию

Так, он обязан предоставить исполнителю следующие сведения:

  • о своем основном виде экономической деятельности,
  • о результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах и
  • иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

Такая обязанность установлена в пункте 2.1 статьи 22 Закона № 125-ФЗ (ст. 2 Закона № 116-ФЗ).

Кроме того, на обязанность принимающей стороны предоставлять информацию о характеристике условий труда на рабочем месте указано и в части 3 статьи 341.1 Трудового кодекса РФ.

См. подробнее Обязанность 2. Предоставление информации и Действие 2. Сообщаем информацию.

2. Необходимо получить согласие профсоюза принимающей стороны

Заказчик (принимающая сторона) должен учесть мнение выборного органа первичной профсоюзной организации, если:

  • привлекает работников для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг,
  • число таких работников превысит 10 процентов от среднесписочной численности работников заказчика и, конечно же, если
  • в организации есть профсоюз.

Такое требование установлено в пункте 10 статьи 18.1 Закона № 1032-1.

См. подробнее Ограничение 5. Для привлечения определенного количества сотрудников нужно получить согласие профсоюза и Действие 4. Получаем согласие профсоюза.

3. Исполнитель должен заключить с направляемым работником дополнительное соглашение к трудовому договору

Обязанность по подписанию такого дополнительного соглашения возложена на частное агентство занятости частью 5статьи 341.2 Трудового кодекса РФ.

В документе нужно отразить сведения:

  • о принимающей стороне, которые включают ее наименование (фамилию, имя, отчество принимающей стороны – физического лица),
  • о документах, удостоверяющих личность принимающей стороны – физического лица, ИНН принимающей стороны (за исключением принимающей стороны – физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем), а также
  • о месте и дате заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда работников (персонала).

Также соглашение может содержать сведения о правах и обязанностях принимающей стороны в отношениях с работником, если они предусмотрены в договоре аутстаффинга.

Если в период действия трудового договора агентство захочет направить работника для работы у другой принимающей стороны по другому договору аутстаффинга, то нужно будет заключить новое дополнительное соглашение. В нем также нужно будет отразить сведения, указанные выше (ч. 6 ст. 341.2 ТК РФ).

Такие соглашения являются неотъемлемой частью трудового договора. Их нужно составлять в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. При этом один экземпляр передается работнику, а другой – хранится у работодателя.

Факт того, что работник получил свой экземпляр, нужно подтвердить подписью работника на экземпляре работодателя (ч. 7 ст. 341.2 ТК РФ).

Новость 6. Появились требования к содержанию договора аутстаффинга

В нем, кроме предмета (предоставление исполнителем своего персонала (работников) заказчику), должна быть отражена следующая информация:

  • место работы;
  • содержание трудовой функции работника;
  • срок его привлечения;
  • основания привлечения.

Кроме того, обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие «о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда» (п. 11 ст. 18.1 Закона № 1032-1).

В то же время Закон № 116-ФЗ не устанавливает каких-либо последствий невключения перечисленных условий в договор. Однако есть риск, что без них он будет считаться незаключенным (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Новость 7. Появились требования к содержанию трудового договора с направляемым работником

Согласно части 1 статьи 431.2 Трудового кодекса РФ у такого договора появится еще одно обязательное условие: «...о выполнении работником по распоряжению работодателя определенной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателями по этому трудовому договору» (ч. 1 ст. 431.2 ТК РФ).

Кроме того, частное агентство занятости обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении трудаработников (персонала) у принимающей стороны в трудовую книжку работника (ч. 9 ст. 341.2 ТК РФ).

Новость 8. Определены условия оплаты труда направленных работников

В части 2 статьи 341.1 Трудового кодекса РФ закреплена обязанность исполнителя установить определенные условия оплаты труда направленного работника. Они должны быть «не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию». При этом Закон № 116-ФЗ не устанавливает обязанность заказчика по предоставлению соответствующей информации. Но логично предположить, что она у принимающей стороны все же есть.

То есть заказчик должен определить общий уровень оплаты за соответствующую работу у себя и сообщить цифру направляющей стороне. Та в свою очередь учтет это положение в трудовом договоре с работником, который будет направлен.

Однако этого не нужно делать, если у заказчика нет своих работников, «выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию». В таком случае исполнитель волен определять уровень оплаты направленных работников по своему усмотрению.

Новость 9. У заказчика появилась обязанность по расследованию несчастных случаев с направленными сотрудниками

С 1 января 2016 года такая обязанность лежит на плечах принимающей стороны, если работник участвовал в ее производственной деятельности (ст. 341.4 ТК РФ).

Для расследования несчастного случая заказчик должен создать специальную комиссию. В ее состав должен входить представитель работодателя, который направил этого работника.

При этом если представитель не прибудет или прибудет несвоевременно, то срок расследования не меняется. Это не основание для его изменения (ч. 5 ст. 229 ТК РФ).

См. подробнее Обязанность 4. Расследование несчастных случаев с направленными сотрудниками.

Новость 10. Заказчик несет субсидиарную ответственность по обязательствам исполнителя

Так, с 1 января 2016 года заказчик несет субсидиарную ответственность (ст. 399 ГК РФ) по обязательствам исполнителя, которые вытекают из трудовых отношений с направленными работниками (ст. 341.5 ТК РФ).

Речь идет в том числе об обязательствах:

  • по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику;
  • по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику.

Например, если по каким-либо причинам исполнитель перестанет выплачивать направленному работнику заработную плату, то заказчик может оказаться в неприятной ситуации – оплаты работ могут потребовать от него. В таком случае нужно уведомить исполнителя о получении соответствующего требования. Если работник уже обратился с иском к заказчику, то нужно привлечь исполнителя к участию в деле. В противном случае тот сможет выдвинуть против регрессного требования принимающей стороны возражения, которые она имела против работника (п. 3 ст. 399 ГК РФ).

См. подробнее Риск 3. Субсидиарная ответственность по обязательствам исполнителя».

22.01.2016

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.