О независимой гарантии

182

Вопрос

Является ли выдача банковской гарантии банком одним из видов займа либо нет. А также укажите существенные условия банковской гарантии.

Ответ

Нет, независимая гарантия не является видом займа, а выступает одним из способов обеспечения обязательства. Существенными условиями гарантии являются:

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Рекомендация: Что изменилось с 1 июня в способах обеспечения исполнения обязательств

«Что нового в гарантии

Законодатель внес существенные изменения в параграф 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ (п. 33–46 ст. 1 Федерального закона № 42). При этом изменилось даже его название. Из «банковской» гарантия стала «независимой».* Были внесены изменения во все статьи указанного параграфа. При этом одна статья была признана утратившей силу – статья 369 «Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала», а одна добавлена –статья 375.1 «Ответственность бенефициара».

Обоснование

Законодатель исключил статью 369 из Гражданского кодекса РФ, так как содержание ее первого пункта позволяло судам в ряде случаев признавать банковские гарантии недействительными, если отсутствовало обеспечиваемое обязательство. В итоге за гарантом признавалось право отказаться от исполнения своего обязательства перед бенефициаром. Однако суды отказывали гаранту в удовлетворении регрессных требований, если тот выплатил бенефициару средства по условиям гарантии.

Данный подход снижал эффективность этого способа обеспечения, создавал серьезные препятствия для использования гарантий как финансового инструмента. Кроме того, такое понимание соотношения обеспечиваемого обязательства и обязательства гаранта противоречило подходам, которые применяются в международной торговой практике (см. ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах).

Также важно отметить, что из кодекса убрано упоминание о возмездности выдачи гарантии (п. 2 ст. 369 ГК РФ). Таким образом, за ее предоставление принципал должен внести плату только в том случае, если это будет оговорено с гарантом соответствующим образом.

См. также таблицу Изменения, которые были внесены в параграф 6 «Банковская гарантия» главы 23 Гражданского кодекса РФ с 1 июня 2015 года.

Как изменилось понятие гарантии (ст. 368 ГК РФ)

1. В силу новой редакции статьи 368 Гражданского кодекса РФ гарантию могут выдавать банки или иные кредитные организации (банковские гарантии), а также другие коммерческие организации (п. 3). Редакция до 1 июня 2015 года допускала возможность выдачи гарантии только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями.

Обоснование

На момент принятия Гражданского кодекса РФ подобное ограничение являлось обоснованным, так как широкое использование нового способа обеспечения, независимого от основного обязательства, могло создать почву для злоупотреблений и многочисленных конфликтов. В настоящее время:

Указанные изменения стали причиной и изменения используемого ранее в Гражданском кодексе РФ наименования этого способа обеспечения исполнения обязательств на «независимую гарантию».

Если гарантию выдаст лицо, которое не является банком, кредитной или иной коммерческой организацией, то к обязательствам лиц будут применяться правила о договоре поручительства.*

2. Законодатель подчеркнул, что обязательство по уплате денежной суммы не зависит от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.

3. Гарантия определена как обязательство уплаты указанному принципалом лицу. В силу редакции до 1 июня 2015 года бенефициаром являлся исключительно кредитор принципала. То есть гарантия еще более утрачивает связь с обязательством.

При новом подходе могут возникать ситуации, когда принципал и должник по основному обязательству будут разными лицами. Например, о выдаче независимой гарантии может попросить материнская компания (принципал) вместо своего дочернего или зависимого общества (должник).

4. Законодатель уточнил, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой – «требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом».

Какие появились требования к форме и содержанию гарантии (ст. 368 ГК РФ)

1. Законодатель указал, что форма независимой гарантии должна быть письменной (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Для этого необходимо:

При этом законодатель особо подчеркнул (п. 2 ст. 368 ГК РФ), что письменная форма гарантии должна позволять:

Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» привел один из примеров, когда письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, – «когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ)». Также суд отметил, что «несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (пункт 1 статьи 162 ГК РФ)».

Важно также обратить внимание на то, что законодатель указал на возможность соглашения гаранта и бенефициара. В нем они могут определить, как будет происходить удостоверение подлинности независимой гарантии.

2. В пункте 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ законодатель перечисляет обязательные реквизиты независимой гарантии – ее «существенные условия»:

  • дата выдачи;
  • принципал;
  • бенефициар;
  • гарант;
  • основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
  • денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения (здесь законодатель снова подчеркнул, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой);
  • срок действия гарантии;
  • обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
    • правовая ситуация существенно изменилась,
    • сформировалась практика применения данных норм,
    • определились и широко известны экономические и правовые риски использования подобных конструкций.
    • составить один документ, подписанный сторонами, либо
    • совершить обмен письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами. Под такими документами понимаются в том числе электронные документы, передаваемые по каналам связи. Главное, чтобы они позволяли достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
    • достоверно определить условия гарантии и
    • удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, который установлен законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
  • дата выдачи;
  • принципал;
  • бенефициар;
  • гарант;
  • основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
  • денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения (здесь законодатель снова подчеркнул, что сумма обязательства может быть как определенной, так и определимой);
  • срок действия гарантии;
  • обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии*».

12.01.2016



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.