Использование материнского капитала

77

Вопрос

Юридическое лицо (ООО) выдает ипотечные займы с условием ипотеки на приобретение жилья, которые потом физические лица гасят за счет средств материнского (семейного) капитала. Жилье должно быть жилым. ООО не выезжает на место и дома не проверяет на предмет стоимости и пригодности для проживания, но берет обязательство у владельцев сертификата о том, что жилье жилое и они предупреждены за уголовную ответственность за приобретение нежилого жилья за счет средств МСК. Является ли это гарантией того, что, директор ООО не будет привлечен к какой либо ответственности?

Ответ

ООО не может быть привлечено именно к уголовной ответственности в силу того, что уголовная преследование за мошенничество возможно только в отношении физических лиц. Однако необходимо обратить внимание на следующее:

Сама по себе выдача займов ООО не запрещена. Вносить какие-либо изменения нет необходимости. Выдача и получение займов исходя из содержания ст. 5 Закона от 02.12.1990 № 395-1 не являются ни банковской операцией, ни банковской сделкой, следовательно, к банковской деятельности они отнесены быть не могут.

Однако в п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 10.08.1994 № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» отмечено, что подобную деятельность могут осуществлять и обычные хозяйствующие субъекты при условии, что она не носит систематического характера.

Таким образом, при систематичности выдачи займа существуют риски признания данной деятельности подлежащей лицензированию. Если же речь идет о том, что для данной деятельности будут использоваться не собственные, а привлеченные средства, то данная однозначно признана банковской.

Что касается порядка привлечения к уголовной ответственности за мошенничество должностных лиц, то к сожалению какой-либо подробный анализ уголовной судебной практики провести не представляется возможным, в виду того, что в последнее время акты судов по уголовным делам публикуют с существенными изъятиями. Что в свою очередь, может в целом исказить смысл решения.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

1. Информационное письмо ВАС РФ от 10.08.1994 № С1-7/ОП-555

«4. Необходимо ли получение лицензий на осуществление операций по кредитованию, если денежные суммы предоставляют предприятия и организации другим лицам на условиях возвратности и платности?

В соответствии со статьями 113 и 114 Основ гражданского законодательства по кредитному договору банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, может предоставить кредит под определенный процент, указанный в договоре. Банки и иные кредитные учреждения, созданные собственниками для осуществления банковских операций (что должно быть указано в уставе этих учреждений), должны получить лицензию на занятие данной предпринимательской деятельностью в соответствии со статьями 1 и 11 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР". Если же подобные учреждения в нарушение Устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Когда же одна организация в соответствии со статьей 113 Основ гражданского законодательства передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера*, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов».

2. Постановление ФАС УО от 08.12.2010 № А60-46126/2009

«В соответствии со ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» банковская деятельность, осуществляемая на основании лицензии Центрального банка Российской Федерации, включает в себя такие операции, как привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады, размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах, привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, выдача банковских гарантий, осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Общество «Каскад» в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило арбитражному суду доказательств, подтверждающих систематическое осуществление обществом «Промторг» деятельности по предоставлению заемных денежных средств, для занятия которой необходима лицензия* (абз. 3 п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации)».

3. Рекомендация. Есть ли в законодательстве ограничения на ведение деятельности по выдаче займов.

С формальной точки зрения выдать заем может любое лицо – организация, предприниматель или физическое лицо, не обладающее статусом предпринимателя. Для выдачи займов не требуется получать лицензию. Но на самом деле все немного сложнее.

Во-первых, заимодавец имеет право выдать заем только из своих собственных средств. Если же он выдает займы из тех средств, которые привлекает от других организаций или физических лиц, это будет считаться нарушением банковского законодательства (для таких операций нужно получать лицензию и осуществлять их могут только банки и небанковские кредитные организации). В практике есть примеры, когда для таких заимодавцев все заканчивалось ликвидацией (постановления ФАС Уральского округа от 4 августа 2003 г. № Ф09-2036/03-ГК по делу № А76-15655/02 и от 4 августа 2004 г. № Ф09-2420/04-ГК по делу № А76-15655/02).

Во-вторых, в суде можно столкнуться и с таким доводом: деятельность по выдаче займов не должна быть систематической. Этот аргумент основан на позиции ВАС РФ, которая была высказана еще в 1994 году: если деятельность по передаче денежных средств заемщику по договору займа не носит систематический характер и не запрещена законом, то для ее осуществления не требуется получения лицензии (п. 4 информационного письма ВАС РФ от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике»). То есть ВАС РФ ограничил право выдавать займы определенным требованием – такая деятельность не должна быть систематической. Однако в настоящее время суды, как правило, отклоняют ссылки на это разъяснение

Пример из практики: Суд отказался признать договор займа недействительным и удовлетворил требования заимодавца о взыскании с заемщика основного долга, процентов за пользованием займом и неустойки

Ответчик ссылался на то, что истец выдавал ему займы несколько раз, а значит, такая деятельность носила систематический характер. Однако суд отказался признать договор займа недействительным по этим основаниям: «...следует отметить, что после введения в действие второй части ГК РФ беспочвенны ссылки на п. 4 Информационного письма ВАС РФ "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" от 10 августа 1994 г. № С1-7/ОП-555, в котором устанавливалось, что организация может передавать "свои свободные денежные средства" по договору займа другой организации только в том случае, если "такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера". В параграфе 1 гл. 42 ГК РФ нет никаких ограничений по "систематичности" предоставления займов.

В письме от 2 февраля 2005 г. № 06-33-2/482 Банк России по этому вопросу занял противоположную позицию, не признавая деятельность по предоставлению займов банковской деятельностью, которая требует лицензирования, допуская при этом свободный субъектный состав договора займа и систематичность подобного рода услуг» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 февраля 2011 г. по делу № А40-97854/10-133-858 оставлено без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. по делу № А40-97854/10-133-858).

Таким образом, лучше ориентироваться на позицию Банка России, который в письме от 2 февраля 2005 г. № 06-33-2/482 разъяснил, что законодательство России не относит деятельность по предоставлению займов исключительно к банковской деятельности и не ограничивает состав субъектов договора займа.*

Поэтому организации, которые не являются кредитными, вправе осуществлять такую деятельность без банковской лицензии. Деятельность же по предоставлению кредитов может осуществляться только на основании лицензии и под контролем Банка России, а деятельность по выдаче займов таким ограничениям не подвергается».

12.08.2015

 



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.