Юридическое заключение по договорам

1203

Вопрос

Генеральный директор требует юридическое заключение по договорам и ставить отметки и подпись, что согласовано с юрисконсультом. Вопрос: как дать юридическое заключение, чтобы ответственность и обязательства снять с себя за вопрос в котором не уверен в правильности ответа по налоговым рискам? Какие можно делать оговорки в юр. заключении в соответствии с занимаемой должности юрисконсульта? Каким идеально должно быть юр. заключение и когда обязан давать заключение, а когда можно отказаться? 

Ответ

Требование руководителя о визировании и даче заключений по договорам правомерно.

Согласно квалификационному справочнику, утв. Постановлением Минсоцразвития РФ от 21.08.1998 № 37 юрисконсульт должен знать: гражданское, трудовое, финансовое, административное право; налоговое законодательство; экологическое законодательство; порядок ведения учета и составления отчетности о хозяйственно-финансовой деятельности предприятия; порядок заключения и оформления хозяйственных договоров, коллективных договоров, тарифных соглашений; порядок систематизации, учета и ведения правовой документации с использованием современных информационных технологий; основы экономики, организации труда, производства и управления; средства вычислительной техники, коммуникаций и связи; правила и нормы охраны труда.

Юрисконсульт принимает участие в работе по заключению хозяйственных договоров, проведении их правовой экспертизы, разработке условий коллективных договоров и отраслевых тарифных соглашений, а также рассмотрении вопросов о дебиторской и кредиторской задолженности и т. д.

Степень участия юридической службы в договорной, претензионной и исковой работе на предприятии определяется приказом (инструкцией) о порядке ведения этой работы, который должен соответствовать требованиям, изложенным в Общем положении о юридическом отделе, юрисконсульте и отраслевом положении о юридической службе, утвержденном министерством, ведомством.

Ниже приведена рекомендация «Системы Юрист» о том, чем должен и чем не должен заниматься юридический отдел.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

Чем должен и чем не должен заниматься юридический отдел

«Вопрос о полномочиях и задачах юридического отдела кажется простым только на первый взгляд. Надо учитывать, что он напрямую влияет на эффективность работы юристов. В частности, от решения этого вопроса зависит:

  • будут ли у юристов необходимые инструменты для того, чтобы защитить компанию от правовых рисков;
  • будет ли у юристов достаточно времени, чтобы заниматься своими непосредственными задачами, или же они будут тратить время впустую, отвлекаясь на решение чужих задач и на чрезмерно забюрократизированные процедуры.

Уточнить и скорректировать распределение полномочий юристов можно на любом этапе развития компании. Когда компания только развивается, обычно на собственном юристе экономят. Руководитель компании, конечно, видит потребность в таком специалисте, но считает, что проще и дешевле решать юридические вопросы самостоятельно или с помощью внештатного сотрудника, а в случаях редких проблем – обращаться к частнопрактикующим юристам (или консалтинговым компаниям). По мере роста компании возникает больше юридических вопросов, вводится в штат собственный юрист (в единственном числе либо юрист и его помощник), затем формируется юридическая служба.

Независимо от того, на каком этапе находится юридический отдел, можно описать его универсальную модель, ответив на вопросы, чем он должен, а чем не должен заниматься. Можно выделить три основные функции юридической службы:

  • договорная работа;
  • представление интересов компании;
  • выявление и предупреждение рисков (комплаенс).

Договорная работа

Строго говоря, в договорной работе участвуют несколько подразделений компании. Юридический отдел не занимается поиском контрагентов или определением коммерческих условий. Его работу в рамках договорной функции можно условно разделить на три следующие подзадачи, которые необходимо подробно описать в положении о договорной работе.

1. Проверка контрагента и согласование договора

Во-первых, если организация планирует заключить сделку с новым контрагентом (с которым ранее не было договорных отношений), необходимо запросить у него ряд документов, а также проверить его самостоятельно по открытым источникам информации. Цель проверки – исключить (или, вернее, минимизировать) риски:

  • гражданско-правовые (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств контрагентом);
  • процессуальные и организационные (склонность контрагента к сутяжничеству и неспособность конструктивно решать вопросы, возникающие в ходе исполнения договора);
  • налоговые.

Перечень таких документов должен быть в распоряжении сотрудников коммерческих подразделений, которые инициируют заключение договоров. И именно они должны представить запрошенный у контрагента пакет документов вместе с текстом договора на проверку юристу. Однако в ряде случаев именно юристу приходится убеждать потенциальных контрагентов предоставить документы и объяснять, почему без проверки документов договор не удастся заключить.

Во-вторых, при работе как с новым, так и с уже знакомым контрагентом необходимо проверить полномочия того лица, которое будет подписывать договор. Если договор со стороны контрагента подписывает сотрудник, действующий на основании доверенности, необходимо запросить и проверить такую доверенность, а также полномочия лица, которое ее выдало.

В-третьих, необходимо проверить сам текст договора. Эту задачу можно считать центральной частью договорной функции. Проверить нужно условия, ошибки в которых могут привести к оспариванию договора недобросовестным контрагентом или создать иные риски в ходе исполнения договора. Юристу нужно хорошо разбираться во всех особенностях и деталях того вида договора, который он проверяет. Юрист должен уметь:

  • закрепить в тексте договора те положения, которые определяют порядок и ход его исполнения (так, покупатель повысит свои шансы получить качественный товар, если внимательно отнесется к условиям о порядке приемки товара и о гарантиях качества, а поставщик уменьшит риск получить претензии по поводу исполнения своих обязательств, если проверит условия о доставке или выборке товара);
  • изменить стандартные условия данного вида договора (установленные диспозитивными нормами Гражданского кодекса РФ) и перераспределить юридические риски (например, в рамках договора поставки условия о переходе риска случайной гибели можно по-разному сформулировать, чтобы они в большей степени защищали интересы поставщика или покупателя).

Иными словами, стоит внимательно отнестись к балансу прав и обязанностей сторон за счет изменения диспозитивных условий привычных договорных конструкций.

Процесс такой проверки текста договора может различаться в зависимости от того, какая из сторон предлагает свой проект договора. Подробнее об этом см. в рекомендациях:

Цель проверки заключается в том, чтобы выявить и описать все правовые риски. С одной стороны, проверка должна быть максимально тщательной, важно ничего не пропустить. С другой стороны, по итогам проверки юрист не сам принимает решение, а передает информацию руководству или коммерческому подразделению – то есть тому лицу, которое уполномочено принимать бизнес-решения. Даже если предложенный текст договора влечет значительные риски для компании, в задачи юриста не входит запрет на заключение такого договора. Сопоставить выявленные риски с потенциальными выгодами может только руководство компании. Поэтому от юриста в подобных ситуациях требуется составить список обнаруженных проблем, максимально подробно описать их и подготовить свои предложения, как минимизировать эти риски (а если это невозможно, составить план действий на случай, если эти риски реализуются на практике).*

В-четвертых, юристу стоит не ограничиваться проставлением своей визы на проверенном договоре, а проконтролировать весь процесс согласования договора (сначала внутри компании, а затем с контрагентом). Вернее, нужно разработать такую процедуру согласования, которая позволит юристу:

  • в любой момент проверить, на какой стадии находится тот или иной договор,
  • убедиться, что при подготовке итогового текста его замечания учтены.

Последнее означает, что итоговый текст исправлен с учетом мнения юриста либо на листе согласования есть отметка принимающего решения лица о том, что оно ознакомлено с наличием рисков.

Согласование внутри компании. Любой договор содержит большое количество коммерческой (цена, порядок, сроки уплаты и пр.) и иной фактической информации (идентификация товара, работы/ услуги, объемы и пр.). Проверка корректности указанной информации возможна только на основании информации, представленной юристам коллегами из других отделов. Юрист не может проверить чертежи и не знает без уточнения у коллег из других подразделений, готова ли компания принимать определенные объема товара в определенные сроки.

Проблема здесь состоит в том, что иногда менеджеры, отвечающие за заключение и исполнение договора, устно договорились об одном, а в договоре прописано иное, причем исполнитель об этом даже не знает, так как в договор вчитывается только юрист, но не менеджер. Тут может быть несколько вариантов решения:

1) юрист проверяет наличие на договоре и (или) в листе согласования подписи того сотрудника, который должен проверить фактические условия договора (это может быть менеджер, отвечающий за исполнение договора, или сотрудник иного специализированного подразделения компании – экономист, инженер, технолог);

2) юрист запрашивает у менеджеров и проверяет (в качестве приложения к договору, представленному юристам на проверку) перечень фактических условий, о которых достигнута договоренность и которые должны быть отражены в договоре.

Таким образом, для юриста крайне важно установить взаимодействие внутри компании с учетом так называемого проектного принципа работы.

Подробнее об этом см.:

Согласование с контрагентом. Менеджер, отвечающий за исполнение договора, может передать юристу ответ потенциального контрагента, который в свою очередь будет не согласен с теми или иными условиями договора. В этом случае юристу может потребоваться составить протокол разногласий и принять активное участие в отстаивании условий, защищающих интересы компании.

2. Подписание договоров

Юрист отвечает за то, чтобы договор был заключен в надлежащей форме. Следовательно, именно юрист должен определить, что договор необходимо направить на государственную регистрацию или удостоверить у нотариуса. И затем, в зависимости от установленной в компании процедуры, самостоятельно передать договор в регистрирующий орган или нотариусу либо поручить это секретариату или договорному отделу.

Если непосредственным оформлением договора занимаются сотрудники других подразделений, перед юристом стоит более «интересная» задача: проконтролировать, чтобы контрагент подписал договор. Ведь в противном случае окажется, что все труды по проверке и согласованию текста договора потрачены впустую (есть риск, что суд признает договор незаключенным). См. также фрагменты видеосеминара:

3. Разрешение споров, связанных с договорной работой

Менеджеры, отвечающие за исполнение договора, должны уведомлять юриста обо всех спорах и проблемах, возникающих в ходе исполнения договора. Это позволит компании не пропустить срок, который закон предусматривает для того, чтобы направить контрагенту уведомление о каком-то событии (или ответить на уведомление контрагента).

Например, комитент должен в разумный срок ответить на сообщение комиссионера о том, что тот вынужден отступить от условий договора (например, продать товар по более низкой цене). Если такой ответ не направить, будет считаться, что комиссионер не нарушил условия договора.

А если заказчик в течение 10 дней не ответит подрядчику на запрос о необходимости провести дополнительные строительные работы, тот будет вправе приостановить их с отнесением на счет заказчика убытков, возникших в связи с простоем.

В некоторых случаях уведомления от контрагентов не требуют ответа, но требуют иных действий. Например, если арендатор направил уведомление о намерении заключить договор аренды на новый срок, арендодателю нужно будет или учесть это намерение (и не передавать имущество в аренду какому-либо третьему лицу), или найти причины, которые позволят отказать арендатору.

О том, как обеспечить своевременное получение и направление таких уведомлений, см.:

Разумеется, юрист должен получать информацию и обо всех претензиях, адресованных компании. Юридическая служба либо сама ведет переговоры по таким претензиям, либо принимает в них участие наравне с иными подразделениями компании.

Подробнее об этом см.:

Представление интересов компании

Представление интересов компании в суде и органах власти. Для успешной реализации этой функции юристу необходимы не только юридические, но и психологические знания и навыки. Это касается и ведения судебных дел, идосудебного разрешения споров, и участия в проверках, проводимых налоговыми и иными контрольными органами, а также полицией.

О том, как юристу оспорить неправомерное привлечение организации к ответственности см. рубрикуАдминистративные процедуры и ответственность.

А чтобы получить нужную информацию (в частности, у банкову Росреестрау налоговых органову нотариусов), зачастую необходимо знать также внутренние регламенты и особенности работы этих органов и учреждений.

Выявление и предупреждение рисков (комплаенс)

Юридический отдел должен выявлять правовые риски, которые могут возникнуть в ходе повседневной деятельности компании. В том числе репутационные риски, о которых может не задумываться руководство компании, желающее получить прибыль здесь и сейчас, но о которых важно помнить при построении долгосрочного бизнеса. Проще говоря, юристы отвечают за то, чтобы бизнес-процессы компании не нарушали действующее законодательство.

Для этого важно, чтобы сотрудники юридического отдела (и прежде всего руководитель) были в курсе всех коммерческих процессов компании. Нельзя, чтобы какие-либо решения принимались без мнения (заключения) юридического службы. Иначе невозможно рассмотреть возникшую задачу с точки зрения всех возможных рисков.

Обязанность по мониторингу законодательства, несомненно, также относится к функциям юристов. Причем необходимо не только информировать руководителя компании о уже вступивших в силу изменениях; важно мониторить проекты законов, которые могут оказать влияние на бизнес-процессы. Кроме того, крупные компании могут лоббировать свои интересы, тем самым оказать влияние на внесение изменений в проект закона, касающийся деятельности компании. Это одна из причин, почему юрист должен быть в курсе дел всей компании, перспектив развития бизнеса, контактировать со всеми структурами, а не замыкаться исключительно на договорной и судебной работе.

Выполнение данной функции можно регламентировать и описать подробно. В частности, в западных компаниях распространенной практикой является утверждение документа, именуемого Whistleblower policy (политика информирования руководства об определенных событиях с целью предотвращения негативных последствий).

Когда у компании есть дополнительные офисы, иногда в них работают собственные юристы. Функционал юристов дополнительного офиса отличается от функций юристов компании. С одной стороны, работа дочерней структуры регламентирована, разработаны правила, типовые договоры, положения о филиале (представительстве), что облегчает работу юристу. С другой стороны, этот факт может тормозить работу офиса в целом, так как юристы дочерней компании в полной зависимости от решений и сроков работы юристов головного офиса. Например, изменения в утвержденный договор необходимо согласовывать с «главными» юристами, финансистами, бухгалтерией; за это время контрагент, предложивший выгодные условия, может отказаться от заключения договора, найдя более расторопного партнера. Эти соображения необходимо учитывать при распределении функций между центральным офисом и региональными подразделениями.

См. также фрагмент видеосеминара Функции юридического отдела – традиционные и новые (комплаенс, аналитика и т. п.).

Чем не должен заниматься юридический отдел

Чем не должна заниматься юридическая служба, решает руководитель компании, утверждая согласованные с другими подразделениями регламенты взаимодействия. Однако от того, как этот вопрос сможет разъяснить и обосновать начальник юридического отдела руководству, зависит и дальнейшая жизнь юридической службы. Кроме того, уже сформировались обычаи российского юридического менеджмента.

Можно выделить две ошибочные стратегии поведения руководителя юридического отдела.

1. Позиция соглашателя. Руководитель юридического отдела набирает как можно больше функций, соглашаясь со всеми указаниями руководителя компании. Не всегда, но так часто поступают молодые руководители подразделения. Готовность взять как можно больше полномочий вызвана амбициями и желанием утвердиться в структуре компании.

Такая линия поведения может негативно сказаться на сроках и уровне исполнения поручений. Важно твердо понимать, какие ресурсы (время, количество сотрудников) есть в наличии, и давать адекватную обратную связь руководителю компании. Иначе может получиться так, что руководитель подразделения вынудит сотрудников работать сверхурочно, что в конечном итоге приведет к текучке кадров.

2. Позиция отказа от новых задач и дополнительных функций. Руководитель юридической службы старается уйти от дополнительных необходимых задач (сверх тех, которые уже есть), ссылаясь на огромную загруженность. Например, компания запустила новый проект, поток заключенных договоров растет, появляется необходимость контролировать договорную работу менеджеров, а руководитель не хочет принимать дополнительную ответственность и соответственно риск. Другой пример: компания начинает работу над новым проектом или в смежном виде деятельности. При этом юрист настаивает на том, что сопровождать этот проект должны внешние специалисты (консалтинговая компания и т. п.), хотя на самом деле никаких особых знаний для нового проекта не требуется, а причина такой позиции кроется в нежелании брать дополнительную нагрузку.

Единственный плюс для подчиненных такого руководителя в том, что помимо юридической работы он уходит и от той работы, которая действительно не относится к юридической компетенции. Минусов гораздо больше: такой руководитель не позволяет повышать профессиональный уровень своих сотрудников и, как одна из ключевых фигур руководящего состава, в целом ограничивает рост компании.

Представляется, что необходимо найти золотую середину между этими двумя подходами. Важно аргументированно объяснить руководителю компании, какие именно действия не относятся к компетенции юридического отдела (например, рассылка новогодних поздравлений контрагентам), но в то же время не уходить от обязанностей юриста. При этом важно объяснить, почему спорная функция не содержит юридического аспекта, дабы не осталось впечатления, что юридический отдел отказывается делать какую-то работу без наличия аргументов и объективных причин.

Важно понимать, что, отказываясь от дополнительных функций, нужно принять участие в решении вопроса, кто ими должен заниматься. Иначе окажется, что та или иная функция в компании не выполняется никем, это повлечет возникновение проблем, и в итоге проблема придет в юридический отдел.

Подробнее о том, как обеспечить контроль юристов над всеми действиями, требующими проверки, и в то же время отказаться от выполнения несвойственных юристам функций, см.:

Совет

Часто бывает, что юрист выполняет функцию курьера. Например: необходимо отправить по почте заказным письмом претензию контрагенту или отвезти уже подписанный договор. Логика такова: кто составляет документ, тот его и отправляет. И такая практика порой встречается даже в крупных холдинговых структурах, которые могут позволить себе курьера. В итоге юрист едет в почтовое отделение, простаивает в очереди, часто тратит свои личные деньги (которые возвращаются позже, на основании сумм, указанных в квитанции). Конечно, все это говорит о непрактичной организации, поскольку рабочее время специалиста тратится неэффективно.

Если такая практика сложилась, то важно аргументированно показать экономическую нецелесообразность таких действий. Все-таки почтовыми отправками должен заниматься секретариат или курьер, чье время стоит значительно дешевле времени юриста. Важно понимать, что когда руководство компании проявляет уважение к труду специалиста, тогда эффективнее строится взаимоотношения внутри компании.

Когда компания привлекает внешнего юриста из консалтинга

Получить помощь сторонних лиц можно двумя способами: привлечь консалтинговую компанию либо обратиться к частнопрактикующему юристу (в статусе индивидуального предпринимателя или адвоката).

Довольно распространена практика обращения за консалтинговыми услугами. В это понятие входит комплекс услуг для компании: исследование рынка, аудит, разработка бизнес-планов. В том числе и оказание юридических услуг. Иначе говоря, юридические услуги – только часть широкого понятия консалтинга.

Организация может привлечь сторонних специалистов в связи со следующими обстоятельствами.

1. Необходимы специальные знания в новой отрасли

Юридический отдел занимается своей повседневной текущей работой, но не имеет возможности углубятся в новые обширные сферы. Например, компания успешно занимается определенным видом деятельности, решила открыть новое направление в бизнесе, и необходима полная консультация о специфике рынка. В таком случае в рамках получения общей структурированной информации о рисках новой сферы компания получает сведения о правовых особенностях потенциального рынка. Здесь может помочь именно консалтинговое агентство, специализирующее в интересующей сфере.

2. Квалификация собственных юристов недостаточна высока

Сотрудники компании могут не обладать знаниями, необходимыми для проведения работ. Например, небольшая компания имеет в штате одного-двух юристов, которые решают текущие задачи, а нанимать дорогих постоянных профессионалов ради задач, которые могут и не возникнуть, не имеет смысла. Предположим, возникает внештатная ситуация, когда требуется больший опыт и специальные знания или хорошее знание системы. Например, требуется оспорить результаты налоговой проверки или проверки, проведенной правоохранительными органами. В таких случаях компании привлекают профессионалов, знающих систему изнутри. Специальные знания также могут понадобиться, например, для получения крупного кредита. В консалтинговые компании также часто обращаются для открытия счетов в офшорах.

Наконец, бывает так, что сотрудник юридического отдела находится под влиянием сложившихся стереотипов, традиций, сложившихся годами личных отношений. При этом необходимо оптимизировать процесс договорной политики предприятия, выработать единые документы. У консалтинговой компании, профессионально занимающейся оптимизацией, может оказаться больше опыта.

3. Юридическое сопровождение сделок

Иногда руководство компании обращается к сторонним юристам, минуя штатных специалистов, когда «ставка слишком высока», тем самым пытается снизить (минимизировать) возможные риски. Это позволяет получить дополнительные гарантии или подтверждение правильной стратегии, выработанной собственными юристами. Например, предстоит масштабная сделка или крупный проект, от которых зависит будущее компании.

4. Руководство компании не доверяет сотрудникам юридического отдела в связи с их пристрастностью

Например, владельцами компании являются два учредителя, начальник юридического отдела – человек одного из них, есть другие сотрудники, приглашенные вторым собственником компании. Рассчитывать на компетентность и беспристрастность при выходе одного из учредителей из состава участников не приходится. Поэтому лучше обратиться к независимому юристу.

Важное преимущество консалтинга в том, что консалтинговая компания несет ответственность за выпускаемый на выходе продукт, будь то договор, правовое заключение или иное. Международные консалтинговые компании очень щепетильно относятся к репутации и выдаваемым заключениям. В последнее время крупные консалтинговые компании, чтобы повысить доверие к себе, страхуют свои риски. Например, консалтинговая компания может заключить договор добровольного страхования ответственности при осуществлении своей деятельности. Страховым случаем может быть признано причинение ущерба консалтинговой компанией своими действиями заказчику услуг. Поэтому, если возникнет страховой случай, клиент получит возмещение за счет средств страховой компании. В отличие от последствий от ошибки штатного юриста, к которому невозможно применить меры ответственности, способные покрыть ущерб компании от неправильного решения.

См. также Как юристу работать с внешними правовыми консультантами.

Совет

Важно четко определиться с тем, кто привлекает внешних юристов.

Во-первых, даже юрист, не имеющий компетенции в определенной области, сможет лучше неюриста понять, компетентен ли внешний юрист в данной области.

Во-вторых, формулировать вопросы и задачи внешним юристам должны внутренние юристы. Неправильно поставленный вопрос, неверное употребление юридических терминов коллегами из коммерческих отделов может привести к увеличению бюджета на внешних юристов. Ведь на некорректный вопрос можно получить консультацию, которая компании и не нужна, но платить за нее придется.»

11.08.2015

 



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль