Хотелось бы получить ответ вопрос касаемо клининговых компаний

689

Вопрос

Хотелось бы получить ответ вопрос касаемо клининговых компаний. На данный момент в штате нашей обслуживающей компании находятся дворники/уборщики, в том числе из-за рубежа, качество работы которых нас не вполне устраивает. Возникла идея привлечь в качестве подрядчика по гражданско-правовому договору клининговую организацию со своим штатом уборщиков. Вопрос в том, существует ли вариант, что (например) налоговая инспекция расценит такие правоотношения как трудовые? И ещё: поскольку наша организация применяет УСН (доходы минус расходы), сможет ли она принять оплату за указанные услуги себе в расходы?

Ответ

: В данном случае есть риск того, что отношения между заказчиком и предоставленным по договору аутсорсинга (аутстаффиннга) персоналом могут быть признаны трудовыми (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 февраля 2010 г. по делу № А17-3552/2008). Это обусловлено тем, что трудовые отношения возникают и на основании фактического допущения работника к работе, даже если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Трудовая инспекция за такое допущение может принять начало работы предоставленным работником в организации-заказчике. Если заказчика признают работодателем, суд от него потребует оформить трудовой договор, обяжет восстановить нарушенные права работника и привлечет к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ). При этом заказчик не сможет в порядке регресса взыскать убытки с исполнителя.

 

Чтобы избежать таких последствий, заказчику необходимо:

  • тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга);
  • проверить наличие трудового договора между предоставленным персоналом и исполнителем.

Нужно проследить, чтобы исполнитель составил документы о направлении работника в адрес заказчика по договору аутсорсинга (аутстаффинга).

Кроме того, в договор будет нелишним включить условие о том, что исполнитель обязан компенсировать заказчику любые суммы штрафов, которые будут предъявлены последнему уполномоченными государственными или муниципальными органами в связи с привлечением сотрудников исполнителя, например, если отсутствуют необходимые разрешения для этого.

Поскольку расходы на оплату услуг аутсорсинга не поименованы в статье 346_16 Кодекса, они не могут быть учтены в целях налогообложения. Эта позиция отражена не только в письмах Минфина России, которые приведены ниже в ответе, но также и в арбитражной практике (ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС ЗСО ОТ 16.11.2006 № Ф04-7556/2006(28356-А46-29)).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах ЮСС «Система Юрист».

1. Рекомендация: Что необходимо проверить при составлении договора аутсорсинга (аутстаффинга)

«Существенные условия договора

В настоящее время аутсорсинг (аутстаффинг) не урегулирован законодательно и ни в одном законодательном акте нет упоминания о нем. Однако стороны по договору аутсорсинга (аутстаффинга) состоят в гражданско-правовых отношениях, которые имеют признаки возмездного оказания услуг. Поэтому, во-первых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) применяются:

  • нормы главы 39 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса РФ (постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. по делу № А55-6772/2010, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2011 г. по делу № А06-6156/2010);
  • нормы главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса РФ, если это не противоречит нормам главы 39 Гражданского кодекса РФ, а также специфике предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ).*

Кроме того, отношения между работником и организацией-исполнителем регулируются законодательством о труде.

Во-вторых, к договору аутсорсинга (аутстаффинга) не применяются нормы главы 34 «Аренда» Гражданского кодекса РФ (т. к. человек не может являться объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ)). Поэтому термин «аренда персонала» некорректен.

Внимание!* Если стороны просто напишут в заголовке «Договор аутсорсинга» («Договор аутстаффинга»), но при этом содержание не будет ему соответствовать, то суд может переквалифицировать договор.

Это связано с тем, что при толковании условий договора суд принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). Простая смена наименования договора об оказании услуг по предоставлению персонала на договор аутсорсинга (аутстаффинга) не повлечет никаких юридических последствий. Наименование должно быть оправдано содержанием договора. Так, если договор содержит условия о подряде, то к нему и будут применяться нормы о подряде.

Стороны должны тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга). Это позволит избежать неблагоприятных гражданско-правовых, налоговых и административных последствий.

Необходимо согласовать все существенные условия. К ним суды относят* (см., например, постановления Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. по делу № А41-19685/09 и от 11 марта 2008 г. по делу № А41-К2-15159/07):

  • предмет договора;
  • стоимость услуг;
  • порядок оплаты;
  • права и обязанности сторон;
  • условия предоставления персонала;
  • срок действия договора.*

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 23 декабря 2008 г. по делу № А56-25656/2007 к существенным условиям также отнес порядок приемки услуг, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 3 марта 2009 г. по делу № А44-3292/2008 (постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2009 г. № А44-3292/2008 дело направлено на новое рассмотрение, но при этом положения о том, что относится к существенным условиям договора аутсорсинга, не изменились) — ответственность сторон, а Второй арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17 — объем подлежащих выполнению работ и обязательное заключение исполнителем трудового договора с каждым из работников.

Совет

Чтобы избежать проблем после заключения договора, необходимо проверить не только условия договора, но и саму компанию, с которой заказчик планирует заключить договор аутсорсинга (аутстаффинга).

Перед заключением договора целесообразно проверить сам факт существования и деятельности организации, оказывающей услуги, а также наличия в ней специалистов с требуемыми квалификацией и профессиональным опытом.*

Когда для заказчика важно соблюдение исполнителем конфиденциальности, то есть соблюдение служебной и коммерческой тайны, то необходимо проверить аутсорсинговую компанию еще и на предмет добросовестности. Это важно, потому что чужой персонал в силу своей трудовой функции получает допуск к конфиденциальной информации о компании-заказчике.

Если планируется передать исполнителю функции по осуществлению видов деятельности, которые подлежат лицензированию, то без проверки наличия соответствующих лицензий просто не обойтись. Для этого нужно запросить у исполнителя их заверенные копии и обратиться в орган, выдавший эти лицензии, чтобы он подтвердил их действительность.

Кроме того, если исполнитель намерен предоставить персонал с иностранными гражданами или лицами без гражданства, то необходимо проверить у них наличие разрешений на работу. Если их допустить в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг без соответствующих разрешений, то будет считаться, что заказчик привлек их к трудовой деятельности (ст. 18.15 КоАП РФ). А это может повлечь для последнего административную ответственность (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2012 г. по делу № А55-17704/2011).

Предмет договора и условия предоставления персонала

Предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга) является предоставление персонала исполнителя заказчику. При этом стоит отметить, что предметом будут выступать не люди, а именно услуги, связанные с таким предоставлением.

Нужно наиболее конкретно определить передаваемые исполнителю функции. Их перечень должен представлять собой некое подобие должностной инструкции работника в трудовых отношениях. Поскольку заранее очертить полный круг задач для исполнителя часто бывает затруднительно, то их удобно вынести в отдельный документ, который будет являться неотъемлемой частью договора (например, назвать его «приложение 1»), и предусмотреть в договоре так называемый переходный этап. В течение этого этапа заказчик будет передавать необходимую документацию и детализировать в указанном документе передаваемые на аутсорсинг функции.

Пример ссылки в договоре на приложение с перечнем передаваемых исполнителю функций

«По настоящему договору заказчик передает исполнителю выполнение непрофильных функций, перечень которых содержится в приложении 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора».*

Если заказчик в перечне функций, которые должен оказать исполнитель, не укажет какую-либо услугу, то он не может требовать от персонала исполнителя ее оказания. Также заказчик не сможет предъявить претензию в связи с выполнением исполнителем обязанностей не в полном объеме.

Поэтому для заказчика будет полезно предусмотреть в договоре порядок изменения объема оказываемых по договору услуг.

Вопросы предоставления персонала должен решать исполнитель. Именно он обязан исполнять все требования трудового законодательства по отношению к персоналу, который будет передан по договору заказчику:

  • заключить или изменить трудовые договоры;
  • пересмотреть соглашения, коллективные договоры, локальные нормативные акты.

Именно исполнитель должен снабдить работников документами, необходимыми для того, чтобы они могли выполнять свои функции в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга). Если этого не сделать, у заказчика могут возникнуть существенные риски.*

Условия предоставления персонала включают в себя в том числе и количество привлекаемых работников определенной профессии и квалификации (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2009 г. по делу № А28-11584/2008-315/17). Целесообразно включить также требования к профессиональному опыту персонала исполнителя. От указанных условий напрямую будет зависеть качество полученных услуг.

Если исполнитель не предоставит заказчику определенный договором аутсорсинга (аутстаффинга) персонал, то заказчик может взыскать с него убытки, связанные с неисполнением обязательства (п. 1 ст. 15 ГК РФ).

Иные условия

1. В договор стоит включить положение о конфиденциальности (соблюдении служебной и коммерческой тайны) и неразглашении персональных данных сотрудников, которые станут известны исполнителю. Для этого потребуется согласовать и конкретный перечень конфиденциальной информации.

Пример формулировки положения о конфиденциальности в договоре аутсорсинга (аутстаффинга)

«Каждая из сторон договора обязуется хранить в тайне коммерческую, финансовую и иную конфиденциальную информацию, а также персональные данные сотрудников, полученные от другой стороны при исполнении настоящего договора. Все материалы исполнителя, составленные исполнителем при исполнении обязательств, являются конфиденциальной информацией заказчика и не могут быть разглашены третьим лицам без письменного согласия заказчика».

2. Договор должен содержать условия о документальном оформлении предоставленных услуг: обязательное наличие отчетов, счетов-фактур, актов оказания услуг, подписанных обеими сторонами.

Пример формулировки условия договора аутсорсинга (аутстаффинга) о документальном оформлении предоставленных услуг

«Исполнитель обязуется представлять заказчику письменные отчеты о ходе оказания услуг по настоящему договору до __ числа каждого месяца, следующего за отчетным месяцем», «Акт об оказании услуг составляется и подписывается сторонами в течение ___ рабочих дней со дня предоставления отчета и является подтверждением оказания услуг исполнителем заказчику».

3. Стороны должны согласовать в договоре стоимость оказываемых по договору аутсорсинга (аутстаффинга) услуг и порядок оплаты. При этом нужно учитывать, что предметом договора являются услуги по предоставлению персонала, и заказчик платит именно за эту услугу, а не за труд конкретных работников.*

Совет

В договоре о предоставлении персонала стоит дополнительно прописать, что все расходы по содержанию работников несет компания-исполнитель, либо указать, какие именно выплаты должны быть произведены.

Совет

Заказчику следует проследить, чтобы условия договора обеспечивали соразмерность стоимости оказанных услуг их объему, качеству и трудозатратам.

Стоимость услуг по договору аутсорсинга (аутстаффинга) можно определить по-разному, например, в виде фиксированной суммы в месяц (или даже в час) за услуги, оказанные каждым работником исполнителя.

Совет

Если оплата услуг зависит от фактически отработанного персоналом исполнителя времени, в договоре нужно согласовать порядок его учета. Например, можно использовать табель учета рабочего времени в удобной для сторон форме. Иначе в случае оказания услуг не в полном объеме исполнителю будет трудно обосновать неполную оплату услуг (постановление ФАС Северо-Западного округа от 3 апреля 2006 г. № А05-13816/2005-32).

4. Имеет смысл отдельным приложением урегулировать размер и порядок ответственности сторон договора и предоставленного персонала по возможным нарушениям:

  • за некачественное предоставление услуг и за несоблюдение сроков сдачи отчетности. Для таких ситуаций желательно предусмотреть ответственность в виде возмещения ущерба либо в виде штрафных санкций;*

Совет

Также будет полезно согласовать возможность и порядок действий заказчика и исполнителя для замены персонала.

  • за ущерб, причиненный заемными работниками заказчику, потому что взыскать с них компенсацию как с обычных работников не получится (они не состоят с заказчиком в трудовых отношениях). Так, в договоре можно прописать следующее условие: «В случае причинения персоналом исполнителя материального ущерба заказчику, в том числе за недостачу вверенных этим работникам ценностей, исполнитель обязан возместить заказчику этот ущерб»;
  • за вред, причиненный заемным персоналом третьим лицам в ходе выполнения работы. При этом в договор стоит включить следующее условие: «Всю ответственность за причинение работниками исполнителя вреда третьим лицам несет исполнитель».

5. Если привлеченный по договору аутсорсинга (аутстаффинга) персонал работает на территории заказчика, нужно дополнительно предусмотреть в договоре:

  • режим работы персонала исполнителя (чтобы обеспечить нормальное функционирование с сотрудниками заказчика);
  • порядок взаимодействия заказчика с персоналом исполнителя (кто вправе давать задания в рамках выполняемых функций, форма этих заданий, порядок передачи необходимой для работы документации и т. д.).

Также нужно учитывать, что при такой форме работы существует риск признания договора трудовым.*

6. И конечно нужно согласовать порядок отказа от договора.* Хотя на договор аутсорсинга (аутстаффинга) и распространяются положения о праве заказчика на немотивированный односторонний отказ (п. 1 ст. 782 ГК РФ), полезно будет на основании пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ предусмотреть случаи, при которых заказчик сможет отказаться от договора, не оплачивая при этом исполнителю фактически понесенные им расходы. Среди этих случаев могут быть нарушение исполнителем сроков оказания услуг (как однократное, так и систематическое) или изменение исполнителем цены услуг в одностороннем порядке".

2. Рекомендация: Что необходимо контролировать во время действия договора аутсорсинга

"При работе с предоставленным персоналом могут возникнуть следующие риски.

Во-первых, отношения между заказчиком и предоставленным по договору аутсорсинга (аутстаффиннга) персоналом могут быть признаны трудовыми (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 февраля 2010 г. по делу № А17-3552/2008). Это обусловлено тем, что трудовые отношения возникают и на основании фактического допущения работника к работе, даже если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Трудовая инспекция за такое допущение может принять начало работы предоставленным работником в организации-заказчике. Если заказчика признают работодателем, суд от него потребует оформить трудовой договор, обяжет восстановить нарушенные права работника и привлечет к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ). При этом заказчик не сможет в порядке регресса взыскать убытки с исполнителя.

Совет

Чтобы избежать таких последствий, заказчику необходимо:

  • тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга);
  • проверить наличие трудового договора между предоставленным персоналом и исполнителем.

Нужно проследить, чтобы исполнитель составил документы о направлении работника в адрес заказчика по договору аутсорсинга (аутстаффинга).

Кроме того, в договор будет нелишним включить условие о том, что исполнитель обязан компенсировать заказчику любые суммы штрафов, которые будут предъявлены последнему уполномоченными государственными или муниципальными органами в связи с привлечением сотрудников исполнителя, например, если отсутствуют необходимые разрешения для этого.*

Во-вторых, возникает риск утечки конфиденциальной информации. Это особо актуально, если чужой персонал в силу своей функции в рамках договора имеет допуск к такой информации (например, если заказчик заключил договор аутсорсинга (аутстаффинга) для ведения бухучета)".

2. ПИСЬМО МИНФИНА РОССИИ ОТ 09.10.2006 № 03-11-04/3/445

«Вопрос: ООО совмещает упрощенную систему налогообложения и ЕНВД.

1. Следует ли включать в расчет по ЕНВД количество работников, которых предприятие нанимает по договору аутстаффинга для оказания услуг по комплексному ремонту жилых помещений физическим лицам?

2. Имеет ли право организация учесть затраты в виде аренды персонала, работающего по договору аутстаффинга, в качестве расходов, уменьшающих для целей налогообложения единым налогом полученные организацией доходы?*

Ответ:

Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваше письмо N 08-028 от 30 августа 2006 года и сообщает следующее.

1. Как следует из письма, ваша организация применяет два режима налогообложения: упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В качестве физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход вами применяется показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».

Для оказания бытовых услуг ваша организация использует работников, предоставляемых другой организацией по договору аренды персонала (по договору аутстаффинга).

При этом согласно статье 346_27 Кодекса при определении количества работников, учитываемых при исчислении единого налога на вмененный доход, принимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Таким образом, для целей исчисления единого налога на вмененный доход учитывается количество всех работников организации, занятых в предпринимательской деятельности, облагаемой указанным налогом, в том числе работников, предоставленных для осуществления этой деятельности сторонними организациями по договорам аренды персонала (по договорам аутстаффинга).

2. Полагаем, что во втором вопросе вашего письма речь идет о расходах, указанных в подпункте 19 пункта 1 статьи 264 Кодекса.

Обращаем ваше внимание, что перечень расходов, предусмотренных статьей 346_16 Кодекса, носит ограниченный характер. При этом указанные в вашем письме расходы данной статьей Кодекса не предусмотрены.

Поэтому при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, расходы, связанные с затратами на аренду персонала, не учитываются*".

3. ПИСЬМО МИНФИНА РОССИИ ОТ 28.11.2006 № 03-11-04/3/511

"Вопрос:

Учитываются ли при определении объекта налогообложения при применении УСН расходы на оплату услуг персонала, предоставленного по договору аутсорсинга?

Ответ:

Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел ваше письмо по вопросам применения специальных налоговых режимов и сообщает следующее.

Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, при определении налоговой базы учитывают расходы, предусмотренные пунктом 1 статьи 346_16 Кодекса, при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса. Причем перечень данных расходов является исчерпывающим.

Согласно подпункту 6 пункта 1 и пункту 2 статьи 346_16 Кодекса расходами, уменьшающими налоговую базу, признаются расходы на оплату труда, выплату пособий по временной нетрудоспособности в соответствии с законодательством Российской Федерации, которые принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организаций статьей 255 Кодекса.

Так, в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

На основании пункта 21 статьи 255 Кодекса к расходам на оплату труда относятся расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями.

Как усматривается из представленного письма, организация производит расходы на оплату услуг персонала, предоставленного по договору аутсорсинга. При этом не упоминается о том, что организация заключает какие-либо договора (трудовые, коллективные или гражданско-правовые) с указанными работниками.

На основании изложенного, а также в связи с тем, что расходы на оплату услуг аутсорсинга не поименованы в статье 346_16 Кодекса, полагаем, что данные расходы не учитываются в целях налогообложения*".



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль